Desde el inicio de la pandemia la cuestión del mal llamado “prohibido despedir” ha causado mucha incertidumbre respecto al alcance y efectos jurídicos que el mismo desplega. En el presente caso se analiza dos cuestiones. De un lado, si es posible realizar un ERE después de que un ERTE se declare nulo tras demanda de los representantes de los trabajadores. De otro lado, si la empresa debe demostrar específicamente que la causa ETOP es estructural.
- GARANTÍA DE INDEMNIDAD TRAS UN ERTE
El presente caso, la empresa procede a iniciar un ERE dos meses después de que los tribunales hayan declarado un ERTE previo como nulo. Como dato importante cabe decir que el ERE es a 85 trabajadores y la demanda para nulidad del ERTE fue presentada por los representantes legales de los trabajadores.
En este supuesto, la sentencia, como es doctrina consolidada y se ha expuesto en anteriores entradas, considera que el paso de solamente dos meses entre la sentencia de nulidad del ERTE y el inicio de un ERE que incluye a los trabadores que han “ganado” la sentencia es un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad. Lo que provoca que la empresa deba demostrar que existe causa real para el despido y que esta causa es ajena a la represalia por la demanda presentada por los representantes legales de los trabajadores. En el presente caso, dado que la empresa no pudo demostrar estos extremos se declara la nulidad del despido.
2. LA EMPRESA TIENE LA CARGA DE PROBAR EL CARÁCTER ESTRUCTURAL DE LA CAUSA ALEGADA.
Como se ha señalado en anteriores ocasiones el mal llamado “prohibido despedir” en ningún caso regula una verdadera prohibición de despedir, sino que solamente implica que no serán causa lícita de despido económico, técnico, organizativo o de producción, las causas relacionadas con la Covid19, entendiendo esta causa como una razón coyuntural que debe ser afrontada mediante medidas coyunturales (los ERTES covid) y no mediante instrumentos estructurales como son los despidos.
Esto es confirmado por el Tribunal Supremo en la sentencia que aquí se comenta (abajo se puede consultar completa) de forma expresa cuando señala que “el ordenamiento ha priorizado la adopción de medidas de flexibilidad interna bajo el presupuesto de que nos encontramos ante una situación coyuntural y no estructural que exija medidas más traumáticas para el empleo. El legislado de excepción solamente permite la adopción de medidas de flexibilidad de salida cuando no sea posible afrontar la crisis empresarial mediante las citadas medidas de flexibilidad interna“
Adicionalmente, de especial interés, es que el Tribunal Supremo señala que incumbe a la empresa acreditar que las medidas de flexibilidad interna (…) son realmente insuficientes para paliar su situación crítica“. De hecho, el propio Tribunal Supremo establece que esta carga de la prueba es un deber empresarial que existe de ordinario, pero que aquí aparece reforzado por la necesidad de acreditar que no está subsumiéndose en el despido supuestos que concuerdan con las exigencias de una mera suspensión del contrato.
3. ESTA CARGA DE LA PRUEBA DE DEMOSTRAR QUE LA CAUSA ES ESTRUCTURAL ¿HA VENIDO PARA QUEDARSE?
Dejando la sentencia, que merece una positiva valoración por mi parte, en estos párrafos que continúan me planteo si esta conclusión (la carga de probar el carácter estructural de la causa de despido) debe permanecer en los supuestos bajo el “prohibido despedir” o, a partir de la reforma laboral, ya es aplicable a cualquier despido colectivo en el futuro.
Dos premisas. De un lado, no cabe duda de que el Tribunal Supremo en esta sentencia se cuida bien de señalar que esta obligación de demostrar el carácter estructural de la causa de despido proviene de la preferencia por las medidas de flexibilidad interna (ERTES COVID) establecidas por el legislador de “excepción”. Sin embargo, no es menos cierto que el legislador “no de excepción”, que aprobó el RDL 32/2021, modificó los ERTEs para hacerlos un mecanismo permanente, con el objetivo precisamente de dar preferencia a las medidas coyunturales cuando las causas SON coyunturales. De aquí que me plantee la posibilidad de que esta obligación empresarial de demostrar que la causa alegada para un despido colectivo es estructural haya venido para quedarse.
En segundo lugar, cabe decir que los Tribunales en el pasado han señalado en muchas ocasiones que debe existir una proporcionalidad entre la causa alegada y las medidas tomadas por la empresa. De esta forma, parece difícilmente admisible (vigente o no el “prohibido despedir”) que una empresa pudiera optar por medidas estructurales -despidos- cuando su causa para despedir es meramente coyuntural. De este modo, podría ser sensato que la empresa, además de demostrar que existe causa de despido conforme a los términos establecidos en el art. 51 ET, también deba incidir en el hecho de que esa causa requiere de medidas estructurales y no coyunturales. Esto es, habría que probar que las medida coyunturales -ERTES, nuevo mecanismo red, etc…) son insuficientes para resolver el problema económico.
En fin, veremos qué dicen los Tribunales a partir de la nueva reforma laboral y veremos si la nueva regulación de los ERTEs matizan los criterios jurisprudenciales de cara el futuro.
Por ahora aquí les dejo esta Sentencia de gran interés
STS_794_2022
Muy bien escogida, como todas las que nos presenta el prof. Todolí esta sentencia del Tribunal Supremo. Si como tiene toda la pinta la doctrina no va a ser coyuntural sino estructural, parafraseando las causas que pueden justificar un ERE, estamos ante un cambio muy importante, yo diría que un aviso de navegantes, dejando al margen los árboles que no nos dejen ver el bosque como la garantía de indemnidad del caso, que obligará a las empresas a ser más exquisitas o si se quiere menos refractarias al acuerdo.