La jurisprudencia exige que previamente a poder ejercer una monitorización o un control de un ordenador puesto a disposición del trabajador o de cualquier otro dispositivo electrónico, el trabajador sea avisado previamente de la posibilidad de dichos controles (STS de 8 de febrero de 2018). Adicionalmente, el art. 87 LOPDGDD, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, exige que los empleadores establezcan criterios de uso de los dispositivos electrónicos puestos a disposición y que esos criterios de uso sean elaborados con la participación de los representantes legales de los trabajadores.
En alguna ocasión anterior ya me planteé qué pasa si dichos criterios de uso no han sido elaborados con la participación de los representantes, ¿significaría esto que la monitorización del ordenador sería ilícita (prueba nula en un proceso de despido) por no cumplir el requisito de establecimiento de criterios de uso con la participación?
El interés de esta cuestión ha resurgido via STS de 6 de febrero de 2024 rec 225/2024 dónde el Tribunal Supremo declara nulo unos criterios de uso por haber sido elaborados exclusivamente por el empresario sin la participación de los representantes. Concretamente, señala que en el caso de registro de dispositivos digitales no es aplicable el genérico poder de dirección y control art. 20.3 ET sino que se debe ir a la regulación especial del art. 87 LOPDGDD que fija como requisito la participación de los representantes en la elaboración de los criterios de uso.
Así, a efectos de la cuestión que nos interesa esto es, si la prueba recogida mediante monitorización debe verse tachada de nula derivado de la falta de participación de los representantes en la elaboración de los criterios de uso, se podría argumentar que si de acuerdo con esta sentencia, la falta de participación de los representantes implica la nulidad, esto implica que jurídicamente no pueden desplegar efectos, tampoco lo puede hacer a efectos de considerar que el trabajador estaba preavisado de la posibilidad de dichos controles. En este sentido, de acuerdo con el TEDH, sentencia Barbulescu II (y STS de 8 de febrero de 2018), la falta de preaviso o comunicación de la existencia de los controles conduciría a la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y, por ello, a nulidad de la prueba o del registro del dispositivo electrónico.
Sin embargo, también existen argumentos para entender que la nulidad de los criterios de uso no debe conducir a la nulidad del registro de forma automática.
- En primer lugar, por razones sistemáticas. Mientras que la elaboración de los criterios de uso están regulados en el art. 87.3 LOPDGDD. El poder de control y el registro de los dispositivos está regulado en el art. 87.2 LOPDGDD. De esta forma, el legislador no parece vincular el requisito de los criterios de uso elaborados con participación de los representantes con la potestad de control y monitorización de la empresa
- En segundo lugar, cuando Barbulescu II y el Tribunal Supremo exigen un preaviso del control de los dispositivos se hace con objeto de destruir la expectativa de intimidad del trabajador, para que de esta forma, sea consciente de que si quiere preservar su intimidad no debe usar ese dispositivo para cuestiones íntimas. De esta forma, la falta de requisito de la participación de los representantes de los trabajadores, puede provocar la nulidad de los criterios de uso (por vulnerar la libertad sindical), sin embargo, estos criterios de uso, si han sido comunicados a los trabajadores, habrán cumplido con su función de destruir la expectativa de intimidad.
- En tercer lugar, como se ha analizado en profundidad en otros lugares, los Tribunales actualmente muestran una tendencia hacia la protección de los controles empresariales que reduce las posibilidades de ver anulada una prueba digital por razón de la protección de datos. De esta forma, parece que entre las dos opciones vistas, probablemente, los Tribunales se decanten por la segunda opción.
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