En los últimos 20 años de debates sobre las facultades de control tecnológico, la jurisprudencia ha sido cada vez más permisiva a la hora de aceptar el uso de medios tecnológicos como prueba presentada por la empresa en un proceso de despido disciplinario. Esto es, los máximos Tribunales, a la hora de ponderar si la medida de control tecnológico supera el test constitucional de proporcionalidad y los requisitos legales de su uso (LOPDGDD y RGPD) han ido evolucionando su doctrina en pro de la permisibilidad y admisibilidad de las pruebas.
Como prueba de esta afirmación se pueden citar las siguientes sentencias.
Las SSTS de 25 de enero de 2022 (rec 4468/2018) y de 21 de julio de 2021 (rec. 4877/2018), declaran lícito que se usa grabaciones de una cámara de seguridad pertenecientes a la empresa principal para despedir a dos trabajadores por no cumplir con las instrucciones determinadas por su empresa. Esto es, no es solamente que se valide como proporcional que se grabe permanentemente a los trabajadores (las cámaras estaban permanentemente grabando), sin que hubiera indicio alguno de mala conducta previa de los trabajadores, y se admita como válida la prueba a pesar de no informar a los trabajadores de que esas grabaciones podían ser usadas por razones disciplinarias, sino es que, adicionalmente, las cámaras no pertenecían ni siquiera al empresario de esos trabajadores, sino a la empresa principal que, detectada las irregularidades, entrega esas grabaciones a la empresa contratista para que efectué los despidos.
La STS 13 de octubre de 2021 (rec. 3715/2018) admite la prueba de la grabación de las cámaras de seguridad de un autobús para despedir al conductor por infracciones laborales. De nuevo, se admite para sancionar laboralmente el uso de un sistema de grabación del trabajador permanente mientras está en su puesto de trabajo y sin haberle informado previamente de la finalidad disciplinaria de dichas grabaciones. En efecto, el sistema de grabación es implantado para seguridad de los pasajeros, del propio autobús y del conductor, aunque finalmente es usado en contra de este.
La STS de 2 de febrero de 2017 (rec. 554/2016) admite el uso de las cámaras a la entrada de un gimnasio donde presta servicios el trabajador para probar el incumplimiento del horario de este (los retrasos en la entrada a trabajar), sin que tampoco se le hubiera informado de dicho uso.
Todas estas sentencias de videovigilancia tienen un común denominador, de un lado, una grabación permanente y constante del trabajador cuyo objetivo originario no es laboral -es de seguridad las instalaciones- y, de otro lado, se admiten como válidas a pesar de no cumplir con los requisitos del RGPD (principio de minimización de datos y obligación de informar sobre la finalidad para que se recogen dichos datos).
La argumentación principal de los Tribunales para admitir la prueba, a pesar de no cumplir estos requisitos es la siguiente. Los máximos tribunales argumentan que las obligaciones nacidas de la normativa en materia de protección de datos no tienen relevancia constitucional, sino de legalidad ordinaria. Por esta razón, aunque su incumplimiento por parte de la empresa pueda originar un derecho de resarcimiento de daños y perjuicios a favor del trabajador, no anulará la prueba. En definitiva, se sostiene que vulnerar la normativa europea en materia de protección de datos no afecta a los derechos fundamentales de los trabajadores (Por todas, STC 36/2016).
Un posicionamiento doctrinal que acaba incluso recogido por la normativa interna cuando en el art. 89.1 LOPDGDD establece que, en el supuesto de comisión flagrante de acto ilícito, el deber de informar se entenderá cumplido cuando existiese un cartel anunciando la videovigilancia.
De esta forma, la legislación incorpora el criterio jurisprudencial por el cual, aunque no se haya anunciado la finalidad disciplinaria del control tecnológico, si este capta un ilícito del trabajador, la prueba tecnológica se deberá considerar lícita. Esto se traduce en que, en la mayoría de casos, las cámaras de vigilancia instaladas por motivos de seguridad (para que los consumidores no roben en un establecimiento, por ejemplo) y que están grabando a los trabajadores de forma continua y constante puedan ser usadas por razones disciplinarias sin haber informado previamente a los trabajadores que la finalidad última de esas cámaras no es solamente cuestiones de seguridad, sino también laborales.
Sin embargo, en mi opinión, estos argumentos deberían ser rechazados por las siguientes razones:
- Alcance constitucional: El propio Tribunal Constitucional ha reconocido la vinculación de la protección de datos con los derechos fundamentales del art. 18.4 CE, por lo que no parece que sea coherente negar la misma en el ámbito laboral ni en el ámbito probatorio. En este sentido, el RGPD, y su traslación en la normativa interna a través de la LOPDGDD, viene a cumplir con el mandato del art. 18.4 CE donde se establece que “La ley limitará el uso de la informática para garantizar (a los ciudadanos) el pleno ejercicio de sus derechos”. La propia LOPDGDD manifiesta en repetidas ocasiones que su objetivo es proteger los derechos fundamentales de las personas. También se pronuncian diversas sentencias de tribunales superiores de justicia en este sentido.
- Ponderación legislativa: La regulación en materia de protección de datos desarrolla precisamente los derechos fundamentales estableciendo una ponderación entre los distintos derechos. Es decir, parece lógico que, ante la inexistencia de una normativa concreta que desarrolle la protección de datos, los Tribunales realicen una ponderación conforme al test de proporcionalidad con objeto de resolver el conflicto entre varios derechos enfrentados (intimidad, secreto comunicaciones, protección de datos, de un lado, y libertad de empresa, de otro). Ahora bien, desde el momento en el que el legislador orgánico (y en este caso también el europeo) se pronuncia, determinando una serie de garantías mínimas (transparencia) y desarrolla un test específico para resolver conflictos (minimización de datos), los tribunales deberían quedar vinculados al mismo para resolver conflictos entre distintos derechos fundamentales para determinar cuándo quedan vulnerados.
- Importancia del requisito de informar de la finalidad del control: Aunque no se exprese directamente por la jurisprudencia, el hecho de negarle eficacia constitucional a la protección de datos, y concretamente a la obligación de informar de la finalidad para la que se va a usar el control tecnológico, revela una desconfianza de los tribunales respecto a la relevancia de este requisito para proteger los derechos de las personas. Sin embargo, muy al contrario, se debe defender el acierto del legislador europeo al incluir este requisito por ser de suma importancia para proteger los derechos fundamentales. Dos razones llevan a esta conclusión. De un lado, la obligación de manifestar expresamente la finalidad disciplinaria protege especialmente el derecho a la intimidad. En efecto, si el empresario anuncia que se van a realizar ciertos controles solamente por razones de mejora de la salud de las personas es probable que el trabajador revele toda la información íntima que se le solicite, algo que no haría de saber que se usará esa información para razones disciplinarias. De otro lado, el comportamiento de las personas no es el mismo si se sienten observadas como si no pero, sobre todo, no será el mismo si se sabe que esas grabaciones serán usadas a efectos disciplinarios. Así pues, para proteger la intimidad, el honor, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad es necesario que se obligue al empresario simplemente a informar de la finalidad verdadera para la que va a usar dicho control tecnológico. De esta forma, el juicio de proporcionalidad (en el que debe incluirse los efectos que el control tecnológico tiene sobre la salud emocional y psicológica, la intimidad, el honor, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad) debe realizarse conforme a las finalidades anunciadas -que son las que provocarán dicha modificación de comportamiento y posibles perjuicios-, sin que se debiera admitir que el empresario use esos datos para finalidades no anunciadas o incompatibles con las expresadas (tal y como hace la vigente regulación europea). Adicionalmente, con esta doble obligación (informar del control tecnológico y de la finalidad), el legislador señala que el objeto de la vigilancia tecnológica debe ser, principalmente, a efectos de disuasión y no de castigo. En efecto, el legislador podría haber otorgado al empresario la posibilidad de realizar vigilancias electrónicas ocultas o engañosas (anunciar una finalidad y usarlo para otra) para facilitarle la investigación de ilícitos y castigarlos. Sin embargo, muy al contrario, la potestad que se concede al empresario para poder usar las más avanzadas tecnologías de vigilancia está limitado a efectos de disuadir al trabajador de que realice actos ilícitos o delictivos con objeto de poder proteger la productividad empresarial: dejando los poderes de investigación en manos de las autoridades públicas. Esto no significa que el empresario no pueda investigar ilícitos mediante metodologías “oscuras”, poco transparentes o engañosas, solamente implicará que si desea usar estás técnicas no podrán ir acompañadas del uso de tecnologías de vigilancia.
- Modernización de la legislación a las posibilidades tecnológicas actuales: El legislador europeo con una moderna y actualizada legislación, que desarrolla el derecho fundamental a la protección de datos, pretende, precisamente, poner límites a los excesos que la tecnología puede provocar realizando una ponderación de intereses mucho mejor adaptada a las posibilidades tecnológicas actuales que la realizada por el art. 20.3 ET hace más de cuarenta años. Adicionalmente, el propio Estatuto de los Trabajadores cuenta con un nuevo art. 20 bis que remite concretamente a la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales como límite a los controles digitales anunciando expresamente la vinculación de estos límites con los derechos fundamentales.
- No sustitución del test constitucional sino regulación del mismo: El legislador europeo no pretende sustituir el necesario test de proporcionalidad que en cada caso concreto deben realizar los tribunales. Sin embargo, sí parece que establezca unos límites mínimos (información previa obligatoria del método de control usado y de la finalidad de la misma) y unos principios de obligado seguimiento por los tribunales cuando aplican el test (minimización de datos). En este sentido, el legislador europeo está haciendo una ponderación entre el interés legítimo del empresario a recoger datos para la ejecución del contrato y el derecho de las personas trabajadoras a sus derechos fundamentales y no parece que los Tribunales debieran sustituir la ponderación realizada por el legislador por otra distinta. De esta forma, se debería entender que la normativa de protección de datos tiene alcance constitucional, adicionalmente, esta normativa (y sus requisitos) no deberían poder ser rebajados por los tribunales, ni siquiera por el noble objetivo de “pillar” a los incumplidores.
Si queréis analizar ver en profundidad este tema (sobre el control tecnológico incluyendo GPS, registro de ordenadores, grabación de sonido) y ver más argumentos al respecto os recomiendo que os descargues este artículo que recoge mi ponencia en el Congreso nacional de la AEDTSS celebrado en Alicante en 2022.
Como todos los trabajos que nos regala el prof. Todolí, magnífica recensión de sentencias sobre la siempre controvertida materia de la videovigilancia de los trabajadores, con el añadido del obsequio del texto de la ponencia que tuve la oportunidad de escuchar en el pasado congreso de la AEDTSS de Alicante.