Una de las cosas que se puede extraer de la uniforme doctrina de los Tribunales es que la licitud de una prueba -ej, videograbación, grabación de conversaciones, registro de ordenadores, gps, etc…- no va a depender de si la empresa cumplió escrupulosamente o no la normativa de protección de datos, sino que la licitud o ilicitud dependerá de si esta invasión tecnológica de la intimidad fue una medida proporcional (triple juicio de adecuación idoneidad y proporcionalidad)
En efecto, desde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con Lopez Rivalda II, pasando por el Tribunal Constitucional (en la famosa sentencia 3/2016 y la reciente STC de 160/2021, de 4 de octubre al que hice un análisis en profundidad hace poco en este blog), hasta el Tribunal Supremo (SSTS de 2 de febrero de 2017 (rec. 554/2016) de 21 de julio de 2021 (rec. 4877/2018) y la reciente STS de 13/10/2021), todos coinciden en que la infracción de normas de protección de datos a la hora de adquirir una prueba para un despido disciplinario, por sí mismo, no va anular la prueba ni va a implicar la calificación de ilicitud de esa prueba.
Uno de los supuestos más recurrentes consiste en el caso en que la empresa coloca una cámara de videovigilancia por razones de seguridad sin informar al trabajador de que esa cámara será usada para razones disciplinarias (recordemos que la Ley de protección de datos exige que se informe al trabajador de forma clara y expresa de la finalidad de todo tratamiento de datos -incluyendo las grabaciones-). En estos casos, tanto la STC de 39/2016 como las SSTS de 2 de febrero de 2017 (rec. 554/2016) de 21 de julio de 2021 (rec. 4877/2018) y la reciente STS de 13/10/2021, determina que este incumplimiento no provoca la nulidad de la prueba.
Incluso en casos en los que expresamente el empresario ha excluido mediante pacto colectivo el uso disciplinario de esas grabaciones (telefónicas) no ha impedido que posteriormente puedan usarse por razones disciplinarias de acuerdo con la reciente STC de 160/2021, de 4 de octubre al que hice un análisis en profundidad hace poco en este blog
Por el contrario todas estas sentencias consideran que lo único relevante para la calificación como lícita de la prueba que esta haya superado el juicio de proporcionalidad, esto es que sea una medida justificada dentro de el control de la actividad laboral, que sea idónea para el logro de los objetivos de control de la actividad labora, que sea necesaria, por no existir una medida menos invasiva de la intimidad par alcanzar el mismo objetivo y, por último, que sea proporcionada en sentido estricto, esto es, que no cause más perjuicios que los fines que quiere alcanzar.
En este sentido, la grabación de un trabajador (un cajero de supermercado, conductor de autobús, etc…) de forma permanente durante toda su jornada laboral con el objetivo “teórico” de proteger al propio trabajador de “agresiones” de consumidores o de robos en el local, se ha considerado justificado, a la vez que se admite esa grabación para despedir al propio trabajador si se descubre algún incumplimiento laboral.
Ahora bien, lo que también determinan todas estas sentencias es que la validez de la prueba -por no tener en cuenta los requisitos exigidos por la normativa de protección de datos- no excluyen la posibilidad de que el trabajador reclame por daño y perjuicios causados por la empresa por el hecho de no cumplir la normativa de protección de datos. Así, la reciente STS 13/10/2021 rec. (3715/2018) señala, expresamente, con amparo en la STEDH Lopez Rivalda, que “(el hecho de que) la prueba no fuera nula desde la perspectiva de la impugnación judicial de la sanción disciplinaria impuesta al trabajador, no impide que la empresa puede ser responsable en el ámbito de la legislación de protección de datos”
En efecto, el art. 82 del RGPD permite reclamar daños y perjuicios, exigiendo de los tribunales un resarcimiento pleno de todos los daños ocasionados por aquél que vulnere la protección de datos.
De esta forma, en estos casos parece que el trabajador despedido por una grabación -considerada lícita como prueba- podría reclamar daños y perjuicios a su empresario por no haberle informado de que esa grabación sería usada por razones disciplinarias. Cuantificar estos daños no será tarea sencilla, no obstante, si se consigue vincular -causa/efecto- la falta de información (incumplimiento empresarial) con el despido, las daños causados podrían llegar a abarcar los daños producidos por el despido incluyendo el lucro cesante en materia de salarios perdidos por el mismo.
Para saber más sobre este tema podéis consultar el libro que tuve el placer de dirigir junto al Prof. Rodriguez-Piñero Royo titulado “Vigilancia y Control en el Derecho del Trabajo Digital” en Aranzadi.
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