Como es bien sabido, el TJUE a la hora de analizar si existe sucesión de empresas no solamente tendrá en cuenta la trasmisión de medios materiales (infraestructura, mobiliario, vehículos), inmateriales (marca, software), personales (trasmisión de parte de la plantilla cuando no hay medios patrimoniales relevantes en la actividad), sino que también adquiere relevancia la trasmisión de la clientela (STJUE de 20/11 de 2003 caso Abler c-340/01, de 26 de noviembre de 2015, asunto ADIF, C-509/14, y de 8/05/2019 caso dodic c-194/18). De acuerdo, con el TJUE habrá que analizar cuál es el elemento preponderante de la actividad y ver si este se transmite, para declarar la existencia de sucesión de empresas.
En efecto, como he defendido en otros lugares, en el S. XXI el activo más importante que puede tener un negocio es su clientela, por ello, parece que si la nueva empresa se queda la clientela de la anterior podría producirse la sucesión de empresa: esto es, entre otras cosas, el derecho de los trabajadores a seguir prestando servicios a esos clientes aunque sea en la nueva empresa.
Así, en el libro que tuve el placer de escribir con el Prof. Sala Franco y la Prof. López Terrada, ya en 2015 nos inclinábamos por señalar lo siguiente:
“el propio TJUE establece otros factores a tener en cuenta, como la duración de la suspensión de la actividad o la transmisión de la clientela. Así pues, a nuestro juicio, el Tribunal Supremo no debería olvidar estos otros factores. En concreto, la clientela o “fondo de comercio” es un factor que en el caso de la sucesión de contratas no es valorado, normalmente, por la jurisprudencia siendo este crucial para cualquier empresa. Sobre todo en aquellas empresas que no necesitan inversión patrimonial (es decir, capital), el principal activo de éstas será su clientela la cual tendrá que ser valorada necesariamente para saber si ha habido sucesión de empresas (…) Profundizando más en la importancia de la clientela para una empresa, se comprueba que en el concreto supuesto de una sucesión de contratas lo que se siempre se trasmitirá será la clientela, puesto que por la propia naturaleza de la sucesión de contratas lo que siempre se sucede es el cliente principal, es decir, el contratante, el cual antes era el cliente de la empresa “saliente” y ahora lo será de la “entrante”. Así pues, en toda contrata, la nueva empresa estará adquiriendo la clientela de la anterior contratista, siendo este un elemento que se trasmite siempre en estos supuestos y, que dada su importancia en las empresas, debe conducir en muchos casos a la aplicación del art. 44 del ET“
En esta entrada se pretende hacer una análisis de la jurisprudencia más reciente que sostiene la relevancia de la asunción/trasmisión de la clientela como elemento clave para determinar la sucesión de empresa.
- STJUE de 20 de noviembre de 2003 caso Alber c 340/01. En esta caso el TJUE resaltó la relevancia del elemento de la clientela en la actividad de cocida de un hospital alegando que la clientela era “cautiva”. Es decir, aunque las partes no hubieran transaccionado sobre la clientela, la realidad es que de facto había un traspaso de la misma entre la empresa saliente y la entrante.
2. STJUE de TJUE 8 de mayo 2019 C‑194/18 Caso Dodic. En este supuesto, la actividad basada en servicios financieros trasmitida carecía de medios materiales. De esta forma, el TJUE resalta la importancia que tiene el hecho de que la nueva empresa adquiere los contratos financieros de los clientes de la empresa “saliente”. La Sentencia señala que, aunque es cierto que los clientes pueden no otorgar la confianza sobre sus posiciones bursátiles a la nueva empresa, no se debe menospreciar el hecho de que precisamente lo que adquiere la nueva empresa son esos contactos/clientes. De esta forma, en una actividad en la que no se trasmite ningún elemento patrimonial (e el sentido clásico), sino que se trasmite solamente la clientela puede darse la sucesión de empresa si las empresas establecen incentivos o medidas con objeto de que los clientes se queden con la nueva empresa (siendo irrelevante que estas medidas tenga éxito o no). Os recomiendo el comentario que hace la prof. Ana de la Puebla sobre esta sentencia y también la de el Prof. Ignasi Beltrán.
3. STSJ Baleares 12 de diciembre 2017, rec. 445/2017 recoge como elemento para determinar la sucesión de empresa, el hecho de que una clínica dental se cediera con el listín telefónico de los clientes.
4. STSJ de Pais Vasco de 7/01/2021 rec. 1453/2020 . En este caso, el demandante llevaba trabajando en la cafetería de la antigua terminal de autobuses de Bilbao desde el año 2000. Sin embargo, se construye una nueva terminal de autobuses dónde una nueva empresa gana el concurso para la gestión e invierte 170.000 euros en la nueva cafetería. De esta forma, estamos ante un supuesto en el que, no solo no existe trasmisión patrimonial entre las empresas, sino que la nueva empresa hace una extensa inversión para el desarrollo de la actividad. Sin embargo, el juzgado de instancia y la apelación van a entender que existe sucesión de empresa (y despido nulo), dado que existe trasmisión de clientela entre la anterior cafetería y la nueva cafetería (aunque estén en locales distintos, sean una marca distinta etc.). Precisamente, la inversión material realizada por la nueva empresa es lo que hace dudar al prof. Ignasi Beltrán en su comentario sobre el acierto de esta sentencia. Sin embargo, en mi opinión, a pesar de que el esfuerzo inversor no es nada desdeñable como bien señala el prof. Beltran, sí creo que la relevancia de la clientela está por encima de la importancia que pueda tener el desembolso patrimonial. En efecto, la empresa podría haber desarrollado la actividad de cafetería en cualquier otro lugar. Si elige la terminal de autobuses, con los costes extra que eso implicará, será precisamente por la clientela (proveniente de la anterior estación de autobuses) que esta le aportará. De esta manera, a mi juicio, poco sentido tiene que la nueva empresa no siga contando con los mismos trabajadores que la anterior, si el negocio se va a realizar sobre el mismo activo: la clientela.
En fin, con la digitalización y el aumento de la competencia entre empresas, los medios de producción materiales cada vez tienen menos importancia pasando a tener más relevancia los elementos inmateriales como la marca y la relación con los clientes. Estos elementos a veces pueden materializarse en un diseño, en una trasmisión del saber hacer, un un listín telefónico (ver STS 20/05/2021 sobre la importancia de los activos intangibles) o en una posición geográfica que garantiza una clientela cautiva. De ahí que las sentencias cada vez parezcan otorgar mayor relevancia al elemento de trasmisión o asunción de clientela en la sucesión de empresas.
Además del libro sobre jurisprudencia social a debate, podéis también consultar el libro que dirigí sobre Remunicipalización de servicios, sucesión de empresa y trabajadores indefinidos no fijos en Aranzadi.
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