El Tribunal Supremo fija doctrina unificada y pone fin a un debate complejo sobre los efectos en el contrato de trabajo de una reversión de servicios públicos. En efecto, derivado de la necesidad de aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad en las Administraciones públicas había dudas sobre los efectos de la aplicación del art. 44 ET cuando la empresa que recibía a los trabajadores era la Administración.
En la doctrina, y en la doctrina judicial, había dos posibilidades; bien se entendía que prevalecían los principios de mérito y capacidad y con ello el trabajador debería incorporarse a la Administración como indefinido no fijo; bien se entendía que prevalecía el art. 44 ET (resultado de la directiva europea sobre trasmisión de empresas) y debía incorporarse como fijo de plantilla de la Administración Pública.
También había una tercera posibilidad en la doctrina, por ejemplo la elegida por la Generalitat Valenciana para incorporar a los trabajadores de las reversiones de hospitales concertados (Hospital de Alzira), que entendían que había que crear otra figura que podría llamarse personal a extinguir o personal subrogado.
Con este panorama, el Supremo en la STS de 28 de enero de 2022 (abajo se puede consultar completa) se decanta por una mezcla de entre la segunda y la tercera opción. Ya que nominalmente va a utilizar la terminología de personal fijo (sin crear una nueva categoría), pero advirtiendo que el régimen jurídico del personal subrogado en una AAPP no tiene porque ser el mismo que el del personal fijo que entró por la superación de un procedimiento reglado de acceso al empleo público.
HECHOS DEL CASO
El ayuntamiento de Pamplona decide absorber directamente la gestión del Servicio de Asistencia domiciliaria que anteriormente realizaban dos empresas una de carácter público y otra de carácter privado.
La demandante prestaba servicios para la empresa mercantil privada mediante contrato de trabajo a tiempo completo y duración indefinida
El Ayuntamiento comunica por escrito a la trabajadora que queda integrada en la plantilla orgánica del mismo como personal indefinido no fijo.
Esta reclama para que se le reconozca la fijeza.
ARGUMENTOS PARA LA FIJEZA
En primer lugar, el Supremo argumenta que la figura del indefinido no fijo no encaja con el supuesto de subrogación:
1) porque es una figura creada para resolver un problema de fraude en la contratación temporal y aquí no hay fraude sino la aplicación de una norma legal como es el art. 44 ET;
2) porque el indefinido no fijo se crea para resolver un conflicto entre dos normativas internas, a saber: los principios de acceso al empleo público vs la consecuencia jurídica de un fraude en la contratación temporal. Sin embargo, argumenta el Supremo, en el caso de subrogación las normas en juego son de naturaleza interna (principios de acceso) versus europea (directiva europea de trasmisión de empresas)
En segundo lugar, descartado el uso de la figura del indefinido no fijo, se argumenta por la fijeza:
El art. 44 ET y la directiva europea exigen el mantenimiento del contrato en las mismas condiciones que antes de la subrogación.
De acuerdo con el Tribunal Supremo, en aplicación de la STJUE 13 junio 2019 (C-317/18, Correia Moreira) no es posible dar prevalencia a las normas nacionales de acceso al empleo público (aunque estén en la Constitución). En efecto, de acuerdo con el Tribunal Europeo “El respeto a la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros ( art. 4.2 TUE) no puede interpretarse en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar al trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito.”
Expresamente se dirá que la Directiva 2001/23 “se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan o público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario”
Con ello, el Tribunal Supremo señala que el Tribunal Europeo ya ha resuelto sobre un caso equiparable en el sentido de entender que las normas internas -incluido constitucionales- no pueden impedir la fijeza del trabajador en una Administración Pública tras una subrogación o reversión.
MATIZACIONES A LA FIJEZA
El Tribunal Supremo, como no puede ser de otra forma, resuelve concretamente lo que se le pide (determinar la fijeza o la categoría de indefinido no fijo), sin embargo, sabiendo que esto puede llevar a otros efectos jurídicos dedica un apartado expresamente a “aspectos complementarios”.
De esta forma, obiter dicta, el Tribunal establece que la fijeza debe entenderse en tanto el desarrollo de las funciones permanezcan adscrito o relacionado con la unidad productiva que se trasmitió perdiendo su fundamento y finalidad en el momento en el que esto ya no suceda así. Concretamente señala el TS que “la fijeza no está adquirida incondicionalmente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la trasmisión y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar”.
De esta forma, el Tribunal Supremo abre la puerta a establecer, dentro de la fijeza, diferencias de regímenes jurídicos. Por ejemplo, cuando habla de adscrito a la unidad productiva probablemente está limitando las posibilidades de traslados o ascensos con mantenimiento de la fijeza si en tal caso, y como resultado de la misma, deja de estar adscrito a la unidad productiva.
Aquí os dejo la sentencia. Buena lectura.
STS_270_2022Si os interesa el tema podéis consultar este libro que tuve el placer de dirigir junto con David Martínez Remunicipalización de servicios, sucesión de empresa y trabajadores indefinidos no fijos en Aranzadi.
Una duda. En el caso que la trabajadora fuera de la empresa pública podría pasae¡r tambien como fija o no???