El Derecho a la Desconexión Digital aprobada por la LOPDGDD y la Prevención de riesgos laborales

desconexion-digital

Como ya sabréis, el pasado diciembre entró en vigor la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales. Esta norma que, en principio, tenía como objetivo simplemente adaptar la ley española –la antigua LOPD- al Reglamento General de Protección de Datos, ha acabado incluyendo un Título X sobre Derechos digitales, donde se incorporan una serie de derechos en el ámbito laboral. Concretamente, los siguientes;

-Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (art. 87).

– Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral (art. 88).

– Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de video-vigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89).

– Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral (art. 90).

– Derechos digitales en la negociación colectiva (art. 91).

– La Disposición Final 13ª de la Ley Orgánica 3/2018 añade un nuevo artículo —el 20 bis— al Estatuto de los Trabajadores (ET) —«Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión»— en el que se recogen los derechos contenidos en los citados artículos 87 a 91.

En esta entrada analizaré el derecho a la desconexión digital. El texto recoge el  siguiente contenido (Art. 88):

“1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

  1. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
  2. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.”

Análisis jurídico de la norma

Desconexión

En un primer análisis literal de la norma, se observa como el primer apartado del artículo establece, sin matizaciones, un derecho a no recibir comunicaciones e interferencias fuera del tiempo de trabajo a través de medios tecnológicos –llamadas, emails, mensajes, WhatsApp, etc.-.

Mayor complejidad presenta la lectura e interpretación de los siguientes dos epígrafes que hacen una llamada a la negociación colectiva, para regular las modalidades de ejercicio de este derecho, y al empresario para establecer un protocolo –o política interna-.

La lectura conjunta de los tres epígrafes puede dar pie a dos interpretaciones distintas. En primer lugar, se podría entender que el derecho a la desconexión digital sólo podrá ejercitarse si está regulado –y conforme se regule- en un convenio colectivo o un protocolo interno, quedando vacío de contenido en caso de que no existe dicha regulación –como ya se ha pronunciado algún abogado, considerando el derecho como simple soft law.

La segunda interpretación entendería que el derecho a la desconexión digital existe de manera absoluta, pero que la negociación colectiva puede matizar ese ejercicio conforme a la naturaleza y objeto de la relación laboral y sector concreto. Es decir, el primer epígrafe fijaría un derecho a la desconexión; el segundo epígrafe, indicaría que ese derecho es modulable por la negociación colectiva; y el tercer epígrafe fijaría obligaciones para el empresario en materia de prevención de riesgos laborales.

Entre las dos posibilidades me decanto por la segunda, dado que es más acorde conforme al resto del ordenamiento jurídico. En efecto, el derecho al descanso proviene de la Directiva 2003/88/CE, de 4 noviembre de 2003 y ha sido mejorado por el Estatuto de los Trabajadores. Así las cosas, el derecho a la desconexión, como parte del derecho al descanso, existe en nuestro país desde mucho antes del pasado diciembre. La SAN de 17 de julio de 1997 declaró nulas unas ordenes empresariales que obligaban a los trabajadores a mantener la conexión en todo momento, a través de sus teléfonos móviles, con la empresa y los clientes una vez concluida la jornada laboral. La AN entendió, ya en su momento, que estas órdenes excedían las facultades normales y regulares de la empresa al estar asignadas en horas que no pertenecían a su jornada de trabajo asignada.

brain-605603_1920-798x445

Así pues, como ya mantuve en una entrada anterior, el derecho a la desconexión digital ya existía y la consecuencia de este art. 88 LOPDGDD no es convertirlo en soft law, sino reforzarlo en los siguientes extremos:

  1. La prevención de riesgos laborales sale reforzada

Efectivamente, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga a establecer medidas para asegurarse de que el trabajador dispone de un adecuado y efectivo descanso.

No es suficiente con que la empresa permita a los trabajadores disfrutar de los descansos, sino que le corresponde adoptar un rol activo de vigilancia, supervisión, seguimiento y control de que dichos descansos no son interrumpidos [STJUE 7-9-06, asunto C-484/04, Commission v. United Kingdom].

De esta manera, conforme el art. 88.3 LOPDGDD, el empresario tiene la obligación de establecer protocolos donde se definan las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y a las acciones de formación y sensibilización del personal. Caben pocas dudas de que el legislador está pensando en materia de prevención a la hora de obligar a establecer susodichos protocolos para el ejercicio del derecho digital desde el momento en el que se nombra expresamente que el objetivo de las acciones de formación será evitar el riesgo de la fatiga informática.

derecho-desconexion-digital

Ello implica que el derecho a la desconexión digital ha creado dos obligaciones respecto de las empresas:

  1. Obligación de elaborar políticas internas dirigidas a los trabajadores y directivos para el ejercicio del derecho a la desconexión.
  2. Obligación de realizar acciones de formación y de sensibilización del personal sobre el uso de las herramientas tecnológicas para evitar el riesgo de fatiga informática.

SANCIONES PARA LAS EMPRESAS:

Como siempre se dice en Derecho, una norma está incompleta si no se establecen las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento. Pues bien, es cierto que el propio art. 88 LOPDGDD no establece, directamente, cuáles serán las consecuencias del incumplimiento de esas dos obligaciones. Sin embargo, su incumplimiento –no tener los protocolos- podría dar pie a dos tipos de sanciones;

En primer lugar, sanciones por incumplimiento de las condiciones de trabajo y las obligaciones legales en materia de descanso de los trabajadores reflejados en los art. 7.10 y 7.5 de la LISOS respectivamente.

En segundo lugar, la inexistencia de un protocolo para la efectiva desconexión digital de los trabajadores podría sancionarse en materia de prevención de riesgos laborales si existe conexión entre esta falta de ese protocolo en la empresa y una concreción en algún trabajador de este riesgo psicosocial como podría ser Burnout, tecnoestrés, etc… (Incluyendo un posible recargo de prestaciones por falta de medidas adecuadas).

2. La efectividad del derecho ¿la desconexión digital proviene de un Derecho Fundamental?

2.1 ¿La nulidad del despido?

En fin, una cuestión más difícil de resolver se refiere a cuáles serán las consecuencias en caso de que la empresa despida a un trabajador por ejercer su derecho a la desconexión –derecho que, ya hemos dicho, existe con independencia de que esté regulado o no en un convenio colectivo o protocolo-. Es decir, ¿cuál sería la calificación jurídica de un despido realizado por la empresa por la conducta de un trabajador consistente en no responder correos electrónicos fuera de su horario de trabajo?

La respuesta a esta cuestión requiere de un análisis profundo de la naturaleza de la norma. Esto es, ¿el derecho a la desconexión digital proviene de un Derecho Fundamental o de un derecho de legalidad ordinaria?

Lo cierto es que parece complejo ofrecer una respuesta clara a esta cuestión. No obstante, cabe apuntar que la DF primera, que establece la naturaleza de la norma, fija que el art. 88 LOPDGDD es ley ordinaria. Pero a su vez, establece que la DF 13 –que añade un nuevo art. 20 bis en el ET reconociendo el derecho a la desconexión digital- tiene naturaleza de Ley orgánica, esto es, desarrolla un Derecho Fundamental.

Ambas normas parecen contradictorias. Es decir, ¿cómo es posible que el derecho a la desconexión digital sea a la vez ley orgánica y ley ordinaria? Pues bien, parece que la solución vendría por entender que el derecho a la desconexión digital proviene de un Derecho Fundamental, pero que, su desarrollo, conforme a la doctrina del TC, al no ser limitativa del derecho, puede realizarse por ley ordinaria. En fin, a efectos de lo que aquí interesa, parece que el legislador en su norma reconoce la existencia de vinculación directa entre el derecho a la desconexión digital y el Derecho Fundamental.

desconexion-digital (1)

Recordemos, por último, que el art. 18.4 CE establece que “la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Es decir, parece que los límites del uso de la informática, con origen constitucional, deben garantizar el pleno ejercicio de todos los derechos incluyendo el derecho al descanso”.

  • Sanciones por incumplimiento del derecho.

Cabe decir que el legislador opta por configurar este rechazo a la interrupción del descanso como un derecho para el trabajador y no como prohibición para la empresa. Por tanto, la empresa podrá utilizar los medios tecnológicos para comunicarse con el trabajador fuera de su horario de trabajo, actividad a la que el trabajador podrá oponerse –reclamar su derecho- y, desde ese momento, la empresa deberá abstenerse.

La pregunta que surge inmediatamente es ¿qué consecuencias se generan si, tras oponerse el trabajador, el empresario continúa enviando comunicaciones electrónicas en su tiempo de descanso?

Pues bien, en primer lugar, el trabajador podrá negarse a responderlas sin sufrir represalias por ello. Pero, además, podrá denunciar ante la Inspección de Trabajo, quien podrá sancionar por vulneración de los Derechos de los trabajadores.

 

ADEMAS, os informo que estoy organizando una Jornada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia para debatir e intentar poner algo de claridad sobre este derecho. Una jornada en la que participarán expertos de la Inspección de Trabajo, del Instituto de Salud y Seguridad en el Trabajo, de empresas de prevención de Riesgos Laborales y de la Universidad. Si estáis interesados Suscribiros gratuitamente al Blog para no perderosla!


3 thoughts on “El Derecho a la Desconexión Digital aprobada por la LOPDGDD y la Prevención de riesgos laborales

Deja un comentario