Ante el incremento de las incapacidades temporales y también del número de permisos retribuidos en la ley, tanto en días como en causas que permiten el permiso retribuido, muchas empresas están buscando la manera de incentivar que las personas trabajadoras no ejecuten estos derechos. Una de las fórmulas que se está extendiendo en la negociación colectiva y en la práctica empresarial consiste en vincular los bonus salariales (o determinados complementos o pluses variables) no solo al cumplimiento de objetivos productivos, sino también a la asistencia efectiva al centro de trabajo. En la práctica, ello implica que la persona trabajadora pierde total o parcialmente el incentivo si durante el periodo de devengo ha estado en incapacidad temporal o ha disfrutado de permisos retribuidos del artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores. Esta técnica retributiva se presenta formalmente como un incentivo a la productividad o a la reducción del absentismo. Sin embargo, materialmente puede operar como una penalización económica por el ejercicio de derechos legalmente reconocidos. El Tribunal Supremo en la Sentencia 16/01/2026 (rec. 2/2025) se resuelve cuando son legales estos pluses y cuando no.
¿CUÁNDO SON LEGALES LOS PLUSES ANTIABSENTISMO? FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL
El litigio se refería a un sistema de retribución variable basado en el cómputo de “jornadas productivas”, en el que la empresa excluía del cálculo los días en incapacidad temporal y los correspondientes a determinados permisos retribuidos.
Incapacidad temporal y discriminación por enfermedad
Este es el supuesto más discutido hasta el momento y el más relevante en número, teniendo pronunciamientos anteriores al respecto. La sentencia afirma que la enfermedad constituye un factor autónomo de discriminación conforme a la Ley 15/2022. En consecuencia, un sistema retributivo que reduzca o elimine un incentivo salarial por el mero hecho de haber estado en incapacidad temporal introduce una diferencia de trato prohibida, salvo que derive de limitaciones objetivas para el trabajo o de exigencias de salud pública. Es decir, concretamente, la IT no puede ser causa para reducir un bonus o una prima. En este sentido, parece que en caso de cumplimiento de objetivos, el tiempo de la IT debería proporcionalmente reducir los objetivos que dan derecho al bonus. Como tradicionalmente ha aplicado la jurisprudencia en caso de suspensión por nacimiento de hijo o crédito sindical (discriminaciones clásicas).
Permisos retribuidos y discriminación indirecta por razón de sexo
En relación con los permisos del artículo 37.3 ET, el Tribunal distingue el concreto permiso. Solo declara nula la penalización de aquellos permisos que están vinculados a la conciliación, la salud reproductiva o el ejercicio de funciones sindicales (letras b), e) y f)). La razón es que su exclusión genera una discriminación indirecta por razón de sexo. Estos permisos son utilizados mayoritariamente por mujeres, por lo que un criterio aparentemente neutro, la asistencia efectiva, produce un impacto desfavorable sobre ellas
Permisos cuyo disfrute no puede perjudicar el salario variable (su exclusión sería discriminatoria)
- Art. 37.3 b) ET
Permiso por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica con reposo domiciliario de familiares hasta segundo grado.
→ Su exclusión del incentivo genera discriminación indirecta por razón de sexo, por su vinculación con tareas de cuidados. - Art. 37.3 e) ET
Permiso por funciones sindicales o de representación.
→ La pérdida del plus sería discriminatoria por vulneración de la libertad sindical. - Art. 37.3 f) ET
Permisos por:- Exámenes prenatales y preparación al parto
- Sesiones e informes previos en adopción, guarda o acogimiento
→ La reducción salarial constituye discriminación directa y afecta a la corresponsabilidad familiar.
- Regla adicional sobre jornada completa
La exigencia de que la pérdida del incentivo solo opere cuando la ausencia abarque toda la jornada es también discriminatoria, porque impacta más en el trabajo a tiempo parcial, ocupado mayoritariamente por mujeres.
Permisos cuyo disfrute sí puede computar para reducir el incentivo (criterio de neutralidad)
- Art. 37.3 a) ET – Matrimonio
Impacto de género neutro. - Art. 37.3 b) ET – Fallecimiento de familiar
El Supremo considera neutro este supuesto dentro de la letra b). - Art. 37.3 c) ET – Traslado de domicilio habitual
Permiso neutro, no discriminatorio. - Art. 37.3 d) ET – Deber inexcusable de carácter público y personal
También neutro a estos efectos.
Adicionalmente, aunque el Tribunal Supremo no se pronuncia, siguiendo su razonamiento también sería neutro desde la perspectiva discriminatoria (género, salud) el permiso de hasta cuatro días por imposibilidad de acceder al centro de trabajo y por el tiempo indispensable para la realización de los actos preparatorios de la donación de órganos o tejidos siempre que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo (aunque hay una prevalencia de las mujeres donantes en vida, por lo que podría ser relevante respecto a la discriminación indirecta).
REFLEXIÓN PERSONAL ¿Qué pasa con las vacaciones?
A mi juicio, y sin poner en cuestión la claridad de la doctrina del Tribunal Supremo cuando estamos ante supuestos con dimensión discriminatoria (como la incapacidad temporal o aquellos permisos de conciliación que, por su uso mayoritario por mujeres, generan discriminación indirecta), donde la nulidad de la penalización salarial parece difícilmente cuestionable, la solución se vuelve más discutible en relación con los restantes permisos del artículo 37.3 ET.
En efecto, el Tribunal Supremo parece aceptar que en determinados permisos “neutros” desde la perspectiva de la igualdad pueda producirse una minoración del incentivo salarial. Sin embargo, esta solución no termina de resultarme plenamente convincente desde una lógica sistemática del propio Estatuto de los Trabajadores.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, doctrina reiteradamente acogida por nuestro Tribunal Supremo, ha construido en materia de vacaciones el principio de indemnidad retributiva: cuando la norma califica un periodo como “retribuido”, la persona trabajadora tiene derecho a percibir la remuneración ordinaria que habría obtenido de haber trabajado, incluidos los complementos habituales. La razón de fondo es evitar cualquier desincentivo económico al ejercicio del derecho. Si disfrutar de vacaciones implicara perder parte del salario, el derecho quedaría materialmente erosionado.
Esta fundamentación no se apoya en la existencia de discriminación, sino en la propia naturaleza del derecho como tiempo legalmente protegido y retribuido. Y es precisamente aquí donde yo planteo la duda interpretativa. El artículo 37.3 ET utiliza la misma técnica normativa cuando configura estos permisos como “con derecho a remuneración”. No parece evidente que el legislador haya querido dotar a esa expresión de un contenido distinto según se trate de vacaciones o de permisos.
Si la finalidad de la retribución es evitar un desincentivo al ejercicio del derecho, resulta difícil sostener que dicha lógica no sea trasladable, al menos en parte, a permisos como el de matrimonio, el de traslado de domicilio, el fallecimiento de un familiar o el cumplimiento de un deber público (que incluye, nada menos, que el ejercicio del derecho de sufragio). En todos estos casos estamos ante derechos legales cuya efectividad puede verse comprometida si su ejercicio conlleva una pérdida económica.
Por ello, la discriminación puede no ser el único parámetro para impedir la reducción salarial. La propia calificación legal del permiso como retribuido podría justificar, siguiendo la lógica del TJUE y del Tribunal Supremo en materia de vacaciones, una protección de la indemnidad salarial que evite desincentivar su uso.
Admito que quizá exista jurisprudencia que ofrezca una justificación más acabada de esta diferencia de trato y que no he sabido localizar. Pero, desde una perspectiva sistemática y teleológica, no parece del todo coherente que en las vacaciones (donde no concurre necesariamente un factor discriminatorio) se exija plena indemnidad retributiva, mientras que en otros permisos igualmente retribuidos se permita la pérdida de complementos. La lógica de no desincentivar el ejercicio de derechos legales debería operar, en mi opinión, también en estos supuestos.
Si quieres saber más sobre régimen jurídico de los complementos variables del salario te recomiendo el siguiente libro: Todolí Signes A., El bonus salarial, Tirant lo Blanch.
Adjunto la sentencia para su consulta
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What a fascinating discussion on the legality of bonuses in the context of absenteeism! I wonder, have you considered how different sectors might interpret these regulations? For example, in high-stakes industries, could there be an argument that penalizing employees for necessary leave undermines morale and productivity? Your insights are incredibly valuable—looking forward to more nuanced debates on labor rights! space waves
It’s really insightful how you break down the legal implications of bonuses related to absenteeism. I remember a friend faced similar issues when he took gd paternity leave and his company adjusted his bonuses unexpectedly. It definitely sparked some discussions about labor rights! Would love to hear more on how these rulings will reshape workplace policies moving forward.