El art. 89 de la LOPDGDD establece que los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores acerca de esta medida de videovigilancia. Si la empresa desea usar como prueba las grabaciones la información a entregar debe contener, por un lado, la notificación de que existen cámaras y, por otro lado, que estas serán usadas a efectos disciplinarios .
Sin embargo, el mismo artículo contiene una excepción: «En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica». Esto es, en caso de «comisión flagrante de un acto ilícito» solamente será necesario la notificación mediante el «cartel», sin que sean necesario que se haya informado al trabajador de que las cámaras serán usadas a efectos disciplinarios.
Desde el inicio esta excepción ha sido controvertida. En efecto, como señalé en la ponencia que me invitaron realizar en el Congreso de Alicante de 2022 de la AEDTSS -y que aquí tenéis por escrito-, dicha excepción no se encuentra regulada en el Reglamento Europeo de Protección de datos; una normativa jerárquicamente superior a nuestra Ley. De esta forma, no queda claro que nuestra normativa interna pueda reducir el alcance del derecho a la protección de datos estableciendo excepciones al deber de informar a los trabajadores establecido en el art. 5 del Reglamento europeo. En la sentencia a hoy se comenta, el TSJ del País Vasco sostiene igualmente la imposibilidad de aplicación de la excepción a la obligación de información del empresario por comisión fragrante de acto ilícito, solo que por argumentos distintos.
ARGUMENTOS PARA LA NO APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN POR COMISIÓN FRAGRANTE
En el caso enjuiciado la empresa no había informado al trabajador de que las cámaras podían ser usadas a efectos disciplinarios. Sin embargo, cuando la grabación capta al trabajador sustrayendo «dos bolsas con chatarra» pertenecientes a la empresa cliente del empresario del trabajador, el empleador usa esa grabación como prueba para sustentar un despido disciplinario. Las cámaras son de la empresa cliente dado que el local dónde el trabajador realiza sus funciones son de esta empresa.
El TSJ de País Vasco anula la prueba al entender que la empresa no ha cumplido su deber de información conforme al art. 89 LODPGDD al no haber informado al trabajador de que las cámaras podían ser usadas por motivos laborales. El Tribunal sostiene que la excepción de «comisión de acto ilícito» no es aplicable por los siguientes motivos:
- doctrina de los propios actos: El tribunal entiende que si la empresa no ha usado (ni informado del uso) de videovigilancia durante un largo periodo de tiempo, no puede luego contrariando su propia conducta anterior empezar a usarlo a conveniencia
- Regulación transitoria. El tribunal sostiene que la Ley 3/2018 de protección de datos entró en vigor el 7 de diciembre de 2018 y que la empresa ha tenido tiempo más que suficiente para informar al trabajador de su intención de usar las cámaras por motivos disciplinarios. El tribunal entiende que la excepción de la «comisión de fragrante acto ilícito» es transitoria con el objetivo de dar una solución temporal hasta que las empresas cumplían su obligación de informar.
- Incentivos al incumplimiento de la obligación de informar: Si se aplica judicialmente la excepción y se admite la prueba sin haber informado al trabajador, se estaría «incentivando» el proceder irregular de la empresa cuya situación óptima sería no informar al trabajador pero luego usar dichas grabación para justificar un despido. Algo que no parece ser el efecto deseado por la normativa la cuál establece como regla general la obligación de informar.
- Cámaras de la contratista: Sostiene la sentencia que las cámaras sean de la contratista no impide que las obligaciones de informar siempre sean del empleador. De hecho, como he hecho en otras ocasiones, añadiría yo que la cesión de datos personales -entregar la grabación de la empresa cliente al empleador- exige en sí mismo una serie de requisitos que debería probarse que se han cumplido, puesto que de lo contrarío se estaría infringiendo la normativa de protección de datos.
DESPIDO NULO
Por último, señalar que la sentencia entiende que siendo la grabación la única prueba -y siendo sucesivas pruebas como la confesión del trabajador resultado directo de esta- la nulidad de la prueba debe conducir a la nulidad de despido.
Aquí os dejo esta interesante sentencia para su consulta y no dudes en suscribirte al blog.
Muy interesante, y útil gracias, feliz año