El Tribunal Supremo ha tardado muy poco en “poner fin” (veremos si de forma definitiva) a una interpretación que ciertos TSJ estaban abanderando respecto a la concesión automática de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales -igualdad- cuando se denegaban los derechos de conciliación por parte de la empresa. Un ejemplo d esta doctrina sería la sentencia comentada -y parcialmente criticada- en este Blog del TSJ Galicia de 03/02/2022 que concedía el derecho a una indemnización por no permitir el teletrabajo tras solicitarlo via art. 34.8 ET.
Con la sentencia del STS de 25/05/2023 se pone fin a la concesión automática de la indemnización por vulneración derechos fundamentales (la cuál solo habrá si se prueba, mediante el sistema de indicios, que la empresa tenía intención discriminatoria). Eso sí, la denegación ocasionará daños y perjuicios sí así se prueba como señala la STS 26 de abril de 2023 también comentada en este blog) .
DESVINCULACIÓN DE LA DENEGACIÓN DE MEDIDAS DE CONCILIACIÓN CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El caso resuelto por esta sentencia tiene por objeto determinar si la denegación de la concreción horaria solicitada por una trabajadora por causas organizativas implica vulneración del derecho a la igualdad recogido en el art. 14 CE.
El Tribunal Supremo, apoyándose en la STC 153/2021, indica que solamente se incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión.
De esta forma, se elimina toda automaticidad entre la denegación de las medidas de conciliación y la vulneración de DDFF. Por el contrario, se exige que la denuncia de la vulneración e DDFF deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito.
Así pues, la mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.
RAZONES NO DISCRIMINATORIAS PARA LA DENEGACIÓN AUNQUE SEAN INSUFICIENTES.
En el presente caso, la empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder
-el de mañana atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41
trabajadores-. Así, de acuerdo con la sentencia, estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejerza, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo.
CRITICA A LA SENTENCIA: LA NECESIDAD DE DIFERENCIAR ENTRE EL ART. 37.7 Y EL 34.8 ET.
En su momento critiqué la STSJ de Galicia por conceder la indemnización automática por vulneración de DDFF por denegación de la contradicción y ahora voy a criticar esta sentencia por denegar la indemnización y afrimo que no me estoy contradiciendo: porque son derechos distintos.
En efecto, la sentencia que aquí se comenta está fundamentada en el art. 37.7 ET que, a diferencia del art. 34.8 ET, no establece posibilidad a la empresa de denegar la concreción horaria por razones organizativas o productivas. De esta forma, la denegación, aunque esté justificada por razones organizativas, es manifiestamente ilícita. Y si a eso le súmanos, como señala el propio Tribunal Constitucional, que en nuestro país la gran mayoría de medidas de conciliación son asumidas por mujeres difícilmente se puede indicar que no existe discriminación indirecta. Repito: estamos ante un supuesto en el que la ley (y tampoco dice nada el convenio colectivo en este caso) no permite rechazar por razones organizativas, por lo que no parece que una mera alegación de dificultades organizativas (que por otro lado ocurrirán en todas las empresas y por eso la ley lo establece como derecho) pueda dispensar de culpabilidad una conducta de denegación de medidas de conciliación. En fin, la denegación de un derecho que mayoritariamente disfrutan las mujeres tiene visos de discriminación. Y no parece que pueda entenderse como justificación objetiva para la discriminación alegar unas razones organizativas que la ley no contempla como posibles para denegar el derecho.
Cuestión totalmente distinta, a mi parecer, y que merece llegar a solución distinta es el caso del art. 34.8 ET. En este caso, no se tiene un derecho a la concreción horaria, sino un derecho de solicitud. La propia ley da la posibilidad a la empresa de poder rechazar la solicitud o proponer alternativas, en este caso sí, por razones organizativas o productivas. De esta forma, en este caso, la empresa ejerciendo su derecho de proponer alternativas o de justificar el rechazo por razones productivas/organizativas no estaría -automáticamente- discriminando sino siguiendo el procedimiento legal, con independencia de que finalmente los tribunales entendieran que sus razones para el rechazo de las medidas solicitadas sean suficientes o no. Así pues, en este caso, dado que la ley le concede al empresario la posibilidad de rechazo por razones productivas u organizativas, sí parece que sería necesario probar la vinculación directa entre el rechazo y la discriminación para poder lucrar la indemnización por vulneración de DDFF.
El comentario es impecable, en una cuestón no fácil. Y muy atinada esa diferencia entre derechos del art. 37.7 y 34.8 del ET. Lo que sí creo es que aun siendo todavía mayoría, ya se va produciendo un cierto equilibrio entre demandantes de medidas de conciliación, y no son únicamente propias de señoras.
La reciente decisión del Tribunal Supremo sobrela denegación de medidas de conciliación y la posible vulneración de derechos fundamentales tiene implicaciones fundamentales en el contexto de la igualdad de género en el entorno laboral. Esta resolución establece un precedente importante al requerir pruebas de intención discriminatoria por parte de la empresa en lugar de asumir automáticamente la vulneración de derechos fundamentales en casos de denegación. Se destaca la distinción crucial entre el artículo 37.7 y el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, donde el primero no permite la denegación por razones organizativas, mientras que el segundo otorga cierta flexibilidad a la empresa. Esta compleja discusión refleja los desafíos en la aplicación de las leyes laborales relacionadas con la conciliación laboral y la igualdad de género.