Argumentos en Derecho Laboral

En anteriores ocasiones, en este blog, se han comentado las diversas actas de la Inspección de trabajo que consideran que la relación entre la plataforma digital de transporte y la empresa que pone a disposición a los conductores y vehículos en beneficio de la plataforma es cesión ilegal.

En un artículo académico publicado en la Revista de Derecho Social en coautoria con la prof. Amparo Esteve ya señalábamos que la actual doctrina jurisprudencial realizaba un tratamiento muy restrictivo de la institución antifraude de la cesión ilegal lo que podía complicar que los tribunales confirmaran la existencia de cesión ilegal en estos casos.

De hecho, la Sentencia del juzgado de los Social nº 8 de Valencia de 12 de septiembre de 2022 (nº 243 /2022), la primera en juzgar una de estas actas, considera que, en efecto, no existe cesión ilegal.

La Sentencia que hoy se comenta es una del Tribunal Supremo de 4/10/2022, que si bien no es un caso exactamente correspondiente a los casos Uber, Cabify o el reparto de Amazon, si es buena muestra de la tolerancia actual del Tribunal Supremo con las subcontratas con alta injerencia de la principal sobre la forma de funcionar de la contratista. Una interpretación que prácticamente impide a la institución de la cesión ilegal cumplir las finalidades históricas para las que se creó.

HECHOS DEL CASO

1. La contratista y la principal suscriben un contrato de prestación de servicios de trasporte y entrega de mercancias fijando precio por entrega
2. La contratista pone a disposición de la principal siete vehículos, con su conductor, donde se colocan los logotipos de la principal
3. La contratista designa y renumera al personal. Pero la principal puede vetar conductores y exigir que sean sustituidos por otros.
4. La principal le indica a los trabajadores los destinos y rutas a través de una herramienta electrónica que controla los repartos y las entregas.
5. La empresa principal no tiene ningún repartidor propio.
6. La inspección de trabajo ha derivado responsabilidad entre la contratista y la principal derivado del art. 42 ET (Subcontrata) y no del 43 ET (Cesión ilegal)

FUNDAMENTOS

En materia de fundamentos para declarar la ausencia de cesión ilegal, el Tribunal Supremo, siguiendo en este punto a la sentencia recurrida, esgrime los siguientes argumentos

1. no existe mezcla (en las mismas funciones) entre el personal de la principal y de la contratista
2. no hay pruebas de que la principal organice turnos o vacaciones, ni ejerza facultades disciplinarias, ni contrate a nuevos trabajadores
3. La Inspección de trabajo ha derivado responsabilidad del art. 42 ET. De lo que la sentencia entiende que, con ello, la Inspección de trabajo ha descartado la cesión ilegal.

VALORACIÓN DE LA SENTENCIA

La sentencia que aquí se comenta no es sorprendente, pero sí decepcionante. El Tribunal Supremo sigue manteniendo un criterio meramente formalista de lo que es un empresario. Es decir, con esta sentencia parece suficiente que la empresa contratista ejerza funciones de personal de recursos humanos o de asesoría (altas y bajas en seguridad social, organice turnos, de vacaciones, emita cartas de despido) para entender que es una verdadera empresa. Con ello, el Tribunal Supremo ya no parece exigir que la contratista deba ofrecer un servicio a la principal (en este caso servicio de transporte), sino se permite la cesión de trabajadores siempre que la contratista formalmente realice las gestiones de recursos humanos y meramente burocráticas para descartar la cesión ilegal.

Por el contrario, el Tribunal supremo no exige que el empresario contratista tenga una estructura productiva real. Si fuera así, el hecho de que la principal exija que los camiones de la contratista lleven su marca y logotipo en los camiones debería ser suficiente para descartar que el empresario contratista es real. En efecto, como se ha señalado en otros lugares, en el S. XXI la marca es el medio de producción más importante. La renuncia a su propia marca por parte de la contratista, no solamente implica una confusión de marcas respecto a los consumidores, sino también la imposibilidad de la empresa contratista de hacer crecer su propio negocio. Esta imposición demuestra, por sí misma, una falta de existencia de estructura productiva independiente de la principal.

Adicionalmente, las rutas y los destinos de los conductores eran decididos por la principal. Si estas instrucciones no se consideran ejercicio del poder de dirección del principal sobre los trabajadores de la contratistas, nada lo será. En efecto, el poder de dirección fundamental no es organizar los turnos o las vacaciones (cuestiones totalmente secundarias), sino la determinación de las tareas y encargos concretos, así como recibir instrucciones sobre dónde ir cada día el trabajador.

Pero si esto no fuera poco para entender, de los hechos probados, que el poder de dirección lo tenía la principal, adicionalmente, los hechos probados señalan que la principal podía vetar a trabajadores de la contratista. Es decir, la principal no valoraba en global la prestación del servicio de la contratista, sino que evaluaba individualmente a cada uno de los trabajadores tomando decisiones de índole laboral sobre ellos (llegando a vetarlos de su trabajo diario)

En fin, por si no fuera suficiente, el relato de hechos probados expresamente señala que “La contratista pone a disposición de la principal siete vehículos, con su conductor”. Esto es, lo hechos probados ya califican la relación como mera puesta a disposición… Si esto no es suficiente para entender que hay cesión ilegal, ustedes me dirán…

SENTENCIA NO ENTERAMENTE EXTRAPOLABLE A LOS CASOS UBER, CABIFY Y AMAZON

Sin duda, esta sentencia apunta a que las actas de la inspección lo van a tener difícil para ser convalidadas en los altos Tribunales mientras se siga manteniendo un criterio meramente formalista de lo que es una empresa real (y no un criterio material). Sin embrago, esto no quiere decir que sea imposible, dado que los supuestos resuletos por esta sentencia y los de las actas de inspección no son exactamente iguales.

En primer lugar, la sentencia comentada usa el argumento de que la Inspección no declaró cesión ilegal para descartarla. Lo cual, es exactamente el supuesto contrario en los casos de Amazon etc…

En segundo lugar, en la presente sentencia se habla de un “dispositivo” que la principal entrega a los trabajadores de la contratista que controla los repartos. Sin embargo, no hace referencia a que este dispositivo sea un algoritmo (y una plataforma digital/app) como sí ocurre en las actas de la inspección de trabajo. La diferencia es crucial, porque el valor del algoritmo (y de la app) de estas empresas y de los datos de entrenamiento del algoritmo es enorme. Por tanto, no estamos solo ante la entrega de un dispositivo de control, sino de un elemento esencial del negocio de gran relevancia económica. Para saber más sobre este tema ver el artículo académico completo.

En fin, en cualquier caso, habrá que esperar a las sentencias para conocer el camino que toma la interpretación de una institución tan relevante y discutida como la cesión ilegal.

Aquí os dejo la sentencia