Ayer saltó a las noticias que Cabify ha sido sancionada por parte de la ITSS con la cantidad de 431.000 euros por la cesión ilegal de 120 trabajadores en Cataluña. También han sido sancionadas las empresas de VTC que proporcionaban la “mano de obra” a Cabify.
Los conductores estaban contratados laboralmente por las empresas VTC que proporcionan las licencias, los vehículos a Cabify cada vez que un cliente de la APP lo requería. Así, estando ya contratados los conductores mediante contrato de trabajo, lo que se discute en este conflicto es quién es el verdadero si la empresa VTC o directamente Cabify. La inspección defiende que el verdadero empresario es Cabify y, por ello, al usar una empresa interpuesta entre Cabify y los conductores se está ante una cesión ilegal.
Este tema muy relevante porque parece aplicable a otras plataformas digitales. Glovo y Deliveroo ya han anunciado que para evitar la contratación directa de los riders van a usar otras empresas o cooperativas que contraten directamente a los riders, para así no hacerlo ellas. De hecho, este parece ser, en parte, el modelo de Just eat, es decir, la empresa principal dueña de la APP subcontrata con otras empresas la realización de las tareas que sus clientes les encargan por la APP. De acuerdo con la ITSS de Cataluña esto no sería lícito, sino que la APP debería contratar directamente a los trabajadores no pudiendo contratar la actividad ofrecida en la APP y gestionada por el algoritmo.
Aquí los argumentos que usa la ITSS para llegar a esta conclusión.
- Es Cabify la empresa propietaria de los medios materiales indispensables para realizar
la actividad. De acuerdo con el Acta, los vehículos, los uniformes y los teléfonos móviles no son el verdadero medio material para realizar la actividad, sino que lo es la APP y el complejo algoritmo que es propiedad de Cabify. Adicionalmente, la marca que es lo que consigue los clientes también es de Cabify. - El poder de dirección y control de los trabajos realizados por los conductores se realiza por Cabify. Cabify es quien, a través del algoritmo de su propiedad, asigna los conductores y les indica que ruta deben seguir. Además imparte instrucciones concretas al conductor que debe cumplir durante el trasporte (bajar a abrir la puesta al pasajero, ayudarle con el equipaje, vestir formal y comportarse de forma discreta, tener la radio apagada salvo que el pasajero lo pida, etc,.)
- El poder disciplinario lo ejerce Cabify. Cabify es la que recoge, mediante la reputación digital, las valoraciones de los clientes y advierte -a través de la aplicación- a los conductores de un comportamiento incorrecto, llegando a desconectar a los conductores de la APP, lo que les impide seguir prestando servicios.
- El trabajo contratado se factura por trabajador contratado, por unidad de producción por horas de trabajo. El cliente es facturado por Cabify y la empresa de VTC cobra por kilometro y por hora del conductor.
- Es la imagen de Cabify la que está en juego. La marca conocida por el cliente final es la de Cabify y Cabify es el que sale perjudicado por una mala prestación de servicios del conductor trasmitiendo una imagen corporativa única.
- Otros: Adicionalmente, Cabify daba formación a los conductores, incluso les hacía un test de conocimiento de la ciudad de Barcelona. Cabify entrega medidas de protección personal a los conductores.
Por su parte, la ITSS no considera suficiente para entender que la empresa de VTC es una verdadera empresa -no una mera “prestadora” de mano de obra- el hecho de que VTC decidiera las vacaciones a los trabajadores, decidiera sobre los horarios de los mismos o les formara en materia de prevención.
En fin, este debate no es menor dado que muchas las plataformas digitales, a través de sus algoritmos, realizan las mismas funciones descritas por la Inspección. Por tanto, el debate jurídico aquí, es aplicable a muchas otras plataformas: esto es, la cuestión a resolver será si la plataforma que controla el trabajo con su algoritmo, con reputación digital, y usa su marca para atraer clientes puede o no subcontratar la actividad subyacente en la plataforma o deberá realizarla por sí misma.
Sobre los indicios usados por el Tribunal Supremo en materia de cesión ilegal podéis ver esta entrada del blog. Donde podéis comprobar que efectivamente todos los hechos señalados por la ITSS son indicios clásicos de cesión ilegal considerados como tales por el Tribunal Supremo. No obstante, también cabe decir que el Tribunal Supremo en los últimos años está cambiando su doctrina en materia de cesión ilegal haciendo su aplicación cada vez más restrictiva. Por tanto, veremos que dice el Supremo en esta materia! Un debate muy interesante.
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Muy buen artículo, Adrián, como siempre.
A raíz de la cesión ilegal de trabajadores, ¿Te has planteado hacer un artículo sobre las figuras del Employer of Record (EoR) y el PEO (Professional Employer Organization)? Figuras ambas que proceden de EE.UU., donde llevan años implantadas e, incluso, reguladas. A menudo se confunden porque un PEO puede actuar como EoR. En definitiva, se trata de que el EoR (o el PEO que también actúa como tal) celebra un contrato de trabajo con el personal de sus clientes, por lo que se establece un sistema de empleo conjunto o trilateral (PEO-EOR – Empresa cliente – trabajador/a, como sucede con las ETT). A través del empleo conjunto, el PEO se convierte en el empleador registrado (EoR) para fines fiscales mediante la presentación de las declaraciones pertinentes (Seguridad Social, IRPF) con sus propios números de identificación fiscal, lo que implica que, como empleador legal, el PEO es el responsable de retener los impuestos correspondientes.
Me sorprenden estas figuras porque cada vez más veo que existen PEO globales o internacionales que ofrecen sus servicios a nivel mundial y España no es una excepción. Así, también me encuentro que cada vez más clientes internacionales que quieren iniciar negocios en España pero que en sus inicios en este país no quieren crear una subsidiaria o bien quieren ahorrarse todo trámite administrativo (aun como empresa no residente) hasta que el negocio se vaya consolidando y entonces van buscando empresas locales españolas que ofrezcan servicios de PEO-EOR y lo primero que me viene a la cabeza es la figura de la cesión ilegal, pues no tengo nada claro que la estructura que proponen sea legal. Solo se me ocurre la figura de la ETT como la legalmente habilitada para actuar como EoR, aunque tampoco tengo claro si una empresa multiservicios podría entrar dentro de esta estructura. Pero buscando literatura sobre estas figuras en España, no he encontrado nada más que la de algunas empresas globales que ofrecen estos servicios en España pero que no indican cómo lo hacen. Y, ciertamente, estoy viendo que el tema está muy en auge. De ahí que te haga la pregunta sobre si podría un tema sobre el que podrías hacer artículos, aprovechando que el presente artículo también se refiere a la cesión ilegal de trabajadores.
Un saludo, Adrián.
Buenos días,
me encuentro en una situación parecida lado empleado, leyendo el comentario de Rubén. Los negocios que acaban de empezar no siempre tienen la posibilidad de establecer una sede legal que se haga cargo de los aspectos burocráticos relacionados con la contratación de un trabajador.
En este sentido me encuentro en un proceso de selección en el cual una empresa Alemana me contrataría a través de una PEO americana en España. Eso porque yo decidi trabajar y pagar impuestos aquí en España porque el puesto era en origen pensado para Alemania.
Estoy buscando información sobre la legalidad de este formato ya que es algo bastante nuevo pero debido a la normalización del teletrabajo, va a ser normal en el futuro, vivir en un país trabajando para una empresa extranjera.
No estoy asustada por el aparato burocrático detrás pero me gustaría saber vuestra opinión sobre la legalidad y la tutela de los trabajadores que estamos en procesos de selección con estas propuestas o elementos donde hay que tener especial cuidado antes de firmar cualquier contrato laboral.
Muchas gracias
Hola Tina, con independencia de la legalidad de estas empresas -que requeriría un estudio concreto- en principio los derechos de los trabajadores no se verían afectados. Es decir, si de verdad trabajas en España es lícito que cotices aquí y por tanto que haya alguna ilegalidad por parte de la empresa no veo que vaya a afectar a tu futura cotización ni otros derechos en España. Espero que te sirva la respuesta. Un saludo.
Hola Rubén, la verdad es que planteas una cuestión muy interesante. Efectivamente, con el teletrabajo cada vez habrá más empresas extranjeras que querrán tener a sus trabajadores que están en España dados de alta aquí y sin subsidiaria la cosas se complica. El lógico que haya mercado para estas empresas que tu nombras. Pero también es verdad que con la legislación actual tienen difícil encaje. Me parece un tema muy interesante para estudiarlo en profundidad. Muchas gracias!
Hola Adrián,
Muchas gracias por responderme.
He tardado en darme cuenta que me habías respondido (pues acabo de hacerlo ahora) pero volviendo a buscar información sobre los EOR/PEO (pues, salvo error por mi parte, en español hay muy poca) he vuelto a dar con este artículo.
Realmente es un tema muy interesante como dices. Yo estoy en asesoría y casi cada semana recibimos emails de empresas radicadas en el extranjero que nos preguntan si podemos actuar como su EOR en España, a lo que respondemos negativamente. A pesar de ello, existe multitud de empresas que ofrecen estos servicios de forma global, España incluida. Tan solo hay que darse un paseo por la web.
Lo único que he visto a nivel local es que una asesoría muy conocida, a la vez que grande, sí que dice en un artículo que esta figura del EOR es ilegal en España por tratarse de una cesión ilegal de trabajadores. Por la experiencia de estos meses, el posible cliente cree, simplemente, que con tener contrato, nómina, alta en la Seguridad Social, las autorizaciones de extranjería pertinentes y la declaración correcta de los tributos, todo ello en regla, ya es suficiente. En fin, yo tengo casi del todo claro, como los de esta asesoría conocida, que esta figura es ilegal en España, salvo que me queda la duda de si a través de empresas multiservicios pueden salvar el asunto, pues aquí sí que tengo menos conocimiento acerca del escenario en el que podría darse una cesión ilegal cuando interviene una empresa de este tipo, al tener un objeto social muy amplio y generalmente recursos suficientes.
Un cordial saludo.
Buenos días
Al hilo y en relación con este artículo se plantea la cuestión relativa a la competencia de la ITSS para establecer que concurre la cesión ilegal de mano de obra.
Considero que se trata de una cuestión que corresponde dilucidar en exclusiva a los tribunales ¿se planteó demanda de ofició o directamente se emitió la sanción?
En mi opinión lo correcto procesalmente habría sido alegar la falta de competencia de la ITSS, presentación de la demanda de oficio, resolución por el Juzgado correspondiente y suspensión del procedimiento sancionador.
Me gustaría conocer su opinión sobre esta cuestión.
Muchas gracias!