Recientemente la prensa se ha hecho eco de una Sentencia del Tribunal Supremo que señala que un pacto de no competencia postcontractual de duración de dos años se debe considerar inadecuadamente compensado si se le paga solamente 35 euros al mes (1,76% de su salario mensual) al trabajador en concepto de compensación.
En efecto, esta sentencia no viene más que a reiterar la doctrina del Tribunal Supremo donde se establece una serie de criterios de valoración para saber si es adecuada la compensación exigida en el art. 21.2 ET. De esta forma, el Tribunal de primera instancia deberá valorar los siguientes parámetros para en conjunto determinar si la compensación fue adecuada
1) El salario que venía cobrando el trabajador.
2) El valor del patrimonio profesional del trabajador. Esto es, el conjunto de conocimientos y experiencias acumuladas que no podrá utilizar. Es decir, que cuanto más valorados sean sus conocimientos en el mercado de trabajo mayor debe ser la compensación.
3) Las posibilidades que le quedan al trabajador para seguir trabajando en funciones que el pacto no prohíbe (STS de 10 de julio de 1991, Rec. 1079/1990). Cuanto mas restrictivo en duración y en funciones del pacto mayor deberá ser la compensación
4) La ganancia futura que habría sido sacrificada por el trabajador en virtud del pacto. De nuevo, cuanto más valorados sean sus conocimientos en el mercado de trabajo mayor debe ser la compensación.
5) La duración del pacto de no competencia (STSJ del País Vasco, de 30 de marzo de 1993, Rec. 1564/1991). Cuanto más tiempo de prohibición se pacte mayor debe ser la compensación.
6) A estos clásicos criterios cabe añadir uno nuevo establecido “obiter dicta” por el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero de 2009 (Rec. ud. 2973/2007) donde establece que a efectos de considerar adecuada la compensación percibida no es jurídicamente neutro que el trabajador hubiera sido despedido improcedentemente. Debiendo entenderse que en caso de que la decisión de extinción del contrato provenga unilateralmente de la empresa debe reforzar la compensación económica percibida por el trabajador.
En definitiva, en aplicación de esta doctrina, el Tribunal Supremo, entiende que un 1,76% del salario en forma de compensación se considera insuficiente. De hecho, más interesante aún es que el Tribunal Supremo, para casar esta sentencia, considera como válida la sentencia de contraste que tampoco había considerado válida una compensación bastante superior (concretamente una compensación mensual de 200 euros que correspondía al 5,88% del salario mensual del trabajador).
Con independencia del interés que suscita esta sentencia, y que dejo abajo para su descarga, he decidido escribir esta entrada con objeto de realizar un análisis mayor respecto a la falta de competencia en los mercados laborales (excesiva concentración empresarial) y, como ello, daña a los trabajadores. En efecto, a nadie se le escapa como, en los últimos años, las grandes empresas son cada vez más grandes y como, algunos sectores clave de la economía, cada vez son más oligopolísticos. Concretamente, un estudio realizado por AZAR (2018), en EEUU, concluye que entre un 17% y un 33% del total de asalariados se encuentran en mercados oligopolísticos (altamente concentrados).
Este hecho, de acuerdo con los estudios económicos, no solamente perjudica a los consumidores -que tienen menos opciones de consumo y más caras- sino que también perjudica a los trabajadores. En efecto, si hay pocas empresas en un mercado es más probable que las empresas no compitan por los trabajadores imposibilitando con ello que los trabajadores puedan exigir mejores salarios (o irse a la competencia precisamente porque no hay competencia a la que irse). En efecto, como señala Philippon[1] existe un consenso entre los economistas en que la concentración empresarial está dañando a los trabajadores.
La verdad es que sobre este tema (la excesiva concentración empresarial y la falta de competencia real) el Derecho laboral tiene poco que pueda hacer (son las autoridades de la competencia las que deberían comenzar a preocuparse no solamente por los consumidores sino por el daño que la falta de competencia provoca a los trabajadores). Donde sí puede hacer el derecho laboral es precisamente en las cláusulas de no competencia. En efecto, las cláusulas de no competencia tiene por objeto precisamente que el trabajador no pueda irse a otra empresa de la competencia, reduciendo con ello la competencia por los trabajadores (empujando los salarios a la baja sobre todo en sectores muy concentrados y reduciendo la innovación).
De esta forma, parece que, efectivamente, la interpretación del Tribunal Supremo, vista en esta entrada, que ve con recelo las cláusulas de no competencia postcontractual es, en mi opinión, la interpretación adecuada, no solamente porque los pactos de no competencia restringen un derecho fundamental, sino porque restringen la competencia en mercados cada vez ya de por sí menos competitivos (y más concertados).
PDF Embedder requires a url attribute[1] PHILIPPON, The great reversal, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, 2019, p. 281.
Si quieres ver más sobre los aspectos jurídicos del los pactos de no competencia te recomiendo el libro que tuve el placer de publicar con mi maestro Tomás Sala Franco titulado El Deber de los Trabajadores de no Violar los Secretos de la Empresa y los Acuerdos de Confidencialidad en Tirant lo Blanch.
Y si quieres saber más sobre cómo la falta de competencia en los mercados daña también a los trabajadores os recomiendo mi libro “Regulación del trabajo y Política Económica. De cómo los derechos laborales mejoran la economía” Aranzadi 2021.
Magnífico comentario, una vez más, del Prof. Todolí. Realmente pare una conclusión “lógica” la que alcanza el TS, y es que en el propio porcentaje de retribución en el que valora la empresa la no competencia post contractual está devaluando el interés empresarial en la no concurrencia.