La “prohibición” del Bring your own device
El art. 17.2 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, establece que la empresa “no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia”. De esta forma, existe una doble prohibición, de un lado, se impide que la empresa le exija al trabajador aportar medios tecnológicos propios necesario para la prestación del servicio, de otro lado, tampoco se permite exigir al trabajador que descargue programas o aplicaciones en estos dispositivos.
Esto es coherente con lo que venían señalando los tribunales respecto a la regulación laboral común. Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2019 (proc. 318/2018) caso Tracker Telepizza –confirmado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 08/02/2021rec. 84/2019- ya señalaba que los trabajadores no pueden ser obligados por la empresa a descargarse una aplicación en el teléfono móvil de su propiedad. En efecto, parece coherente que para estos menesteres la empresa deba entregar un dispositivo a los trabajadores.
Una cuestión relevante, que no aclara la nueva normativa, es la posibilidad de llegar a un acuerdo con el trabajador a este fin y que este sea compensado por ello. En efecto, la normativa prohíbe exigir –unilateralmente- que el trabajador aporte su propio dispositivo, sin embargo, también cabría la posibilidad de que el trabajador acuerde, previa negociación, la aportación del dispositivo: por la cuál sería compensado.
Parte de la doctrina ha entendido lo que la ley no prohíbe, se debe admitir como permitido. Así, prohibiendo solamente la unilateralidad –“exigir”-, el acuerdo entre las partes estaría permitido (Sala Franco, 2020)
En un sentido similar parece pronunciarse el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de septiembre de 2015 (rec. 259/2014), si bien para un caso anterior a esta nueva normativa.
Esta sentencia resuelve sobre la validez de una cláusula en un contrato de trabajo que establecía que los trabajadores debían proporcionar voluntariamente a la empresa su número teléfono o su cuenta de correo electrónico para ser contactado por la empresa. El Tribunal Supremo considera abusiva está cláusula por tratarse –número de teléfono y correo electrónico- de información de carácter personal protegida por la regulación de protección de datos. Ahora bien, el Tribunal Supremo, en este caso, hace mucho hincapié en que la razón de la abusividad proviene de que el empresario incorpora esta cláusula en el contrato inicial, lo que implica que no pueda considerarse que el trabajador haya prestado su consentimiento de forma realmente voluntaria y libre –sino por miedo a no ser contratado si pone objeciones. De esta forma, a sensu contrario, podría entenderse que el Tribunal Supremo sí admitiría que el trabajador usara su propio teléfono móvil o correo electrónico si el consentimiento fuera prestado de forma libre y voluntaria.
Esta conclusión del Tribunal Supremo, esto es, que la regla general sería entender prohibida la práctica, salvo que la empresa pudiera demostrar el libre consentimiento dado por el trabajador, parece acorde con la nueva normativa en materia de protección de datos.
Así, el RGPD aprobado en 2018 para el tratamiento de los datos –lo que incluye los dispositivos del trabajador- exige que exista consentimiento del interesado entendido como la manifestación de voluntad libre, específica, voluntaria, informada y explícita, por la que el interesado acepta por una declaración o un acto positivo inequívoco que los datos de carácter personal que le conciernen sean objeto de tratamiento. Sumando a ello, el considerando 43 del RGPD establece que no es posible aceptar la licitud para el tratamiento y procesamiento de datos basadas en el consentimiento en una relación donde exista un fuerte desequilibrio de poder entre las partes.
Concretamente, el Reglamento hace referencia a la relación entre Administraciones Públicas y ciudadanos, no obstante, esta consideración parece perfectamente aplicable a la relación laboral. De hecho, el Grupo de Trabajo del art 29, en su Guía sobre el consentimiento bajo el RGPD (pág. 8) entiende que el consentimiento de un trabajador difícilmente puede ser otorgado cumpliendo dichos requisitos (específicamente de forma “libre”). Por esta razón, el Grupo de Trabajo dictamina que, dada la naturaleza de la relación entre empresario y trabajador, como regla general, no se deberá entender válido el otorgamiento de consentimiento por parte del trabajador, teniendo que ser solamente aceptado como válido de forma excepcional. Concretamente, el Grupo de Trabajo del art. 29 entiende que el consentimiento podrá considerarse libremente dado, solamente cuando se pueda demostrar que el trabajador sabía que no había consecuencias adversas con independencia de si otorgaba consentimiento o no (Blázquez, 2018, p 72). Un hecho que parece difícil que se de en una relación laboral común.
En definitiva, el acuerdo parece posible solamente en caso de que la empresa esté en disposición de demostrar que el consentimiento del trabajador fue libre, informado y expreso. Recayendo sobre el empresario la carga de la prueba sobre estos extremos no pudiendo presumir la validez del consentimiento prestado.
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