Es bien conocida la doctrina del Tribunal Constitucional por la cual, dada la dificultad de conocer las verdaderas intenciones de un empresario que usa sus poderes empresariales, con objeto de analizar si éstas responden a un motivo vulnerador de un derecho constitucional, se debe aplicar la prueba indiciaria (STC 38/1981 de 23 de noviembre). La finalidad de esta prueba no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos de un acto empresarial impida reconocer que éste resulta lesivo del Derecho Fundamental. Para ello, el trabajador deberá aportar un indicio razonable de que el acto empresarial vulnera el derecho fundamental alegado (STC 38/1986, de 21 de marzo). Un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto de aquél y que no puede consistir en una mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe facilitar que el juzgador crea que existe la posibilidad de dicha vulneración (SSTC 114/1989, de 22 de junio y 85/1995 de 6 de junio). De esta forma, quien invoque la aplicación de la regla de la inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la misma (SSTC de125/2008, de 20 de octubre).
En esta entrada vamos a analizar esta cuestión un una vulneración concreta de un Derecho fundamental: la garantía de indemnidad. No obstante, los criterios usados por los tribunales son extrapolables a cualquier vulneración de un derecho fundamental como se verá.
Así pues, en la puesta en práctica de esta doctrina, el principal indicio usado para afirmar o descartar la conexión entre el perjuicio causado por la empresa al trabajador y la garantía de indemnidad ha sido el tiempo transcurrido entre el hecho activador de la garantía de indemnidad y el acto del empresario (ej. despido).
Así, como no podía ser de otra manera, se ha considerado indicio suficiente para activar la inversión de la carga de la prueba el hecho de que el despido se produzca el mismo día que la acción del trabajador que activa la garantía de indemnidad (STSJ de Aragón de 11 de abril de 2006 (rec. 282/2006) y STSJ de Islas Canarias de 27 de marzo de 2006[1] (rec. 1236/2005)). También cuando el tiempo trascurrido entre uno y otro ha sido solamente de dos días (STSJ de Castilla y León de 25 de septiembre de 2001 (rec. 1637/2001) de Galicia de 17 de diciembre de 2010 (rec. 4151/2010), de cuatro días (STSJ de Cataluña de 8 de abril de 2003 (rec. 513/2003) de una semana (STSJ de Aragón de 26 de septiembre de 2012 (rec. 440/2012), de catorce días (STSJ de Andalucía de 25 de julio de 2007 (rec. 2066/2007), de veinte días (STSJ de País Vasco de 17 de enero de 2012 (rec. 3095/2011), de veintidós días (STSJ de Islas canarias de 16 de mayo de 2011 (rec. 1520/2010), de un mes completo (STSJ de Andalucía de 8 de noviembre de 2017 (rec. 3462/2016), de Madrid de 21 de junio de 2005 (rec. 1604/2005) o mes y medio (STS de 21 de febrero de 2018 (rec. 2609/2015)). Incluso se han admitido supuestos en los que se obliga a la inversión de la carga de la prueba cuando entre el hecho activador de la garantía de indemnidad y la represalia del empresario ha trascurrido más tiempo, como puedan ser tres meses (STSJ de Galicia 17 de octubre de 2019 (rec. 3241/2019), de Andalucía de 11 de enero de 2018 (rec. 809/2017), de Madrid de 17 de diciembre de 2010 (rec. 4148/2010) y 10 de diciembre de 2015 (rec. 1018/2015) de Cataluña de 28 de abril de 2003 (rec. 580/2003)), cinco meses (STSJ de Islas Canarias de 27 de febrero de 2006 (rec. 1356/2005)), ocho meses (STSJ de Cataluña 14 de julio de 2011 (rec. 2472/2011) o incluso trascurridos nueve meses (STSJ de Cantabria de 15 de junio de 2010 (rec. 415/2010).
Por su parte, se ha rechazado como indicio suficiente para activar la inversión de la carga de la prueba el hecho de que trascurrieran 6 meses entre la denuncia ante la ITSS y el despido (STSJ de Asturias de 25 de octubre de 2013 (rec. 1676/2013), el trascurso de nueve meses (STSJ de la Rioja de 21 de diciembre de 2018 (rec. 171/2018), un año (STSJ de Galicia de 16 de diciembre de 2011 (rec. 4041/2011), año y medio (STS de 22 de enero de 2019 (rec. 3701/2016 y STSJ de Madrid de 29 de septiembre de 2017 (rec. 603/2017)), de dos años (STSJ de Islas Canarias de 9 de octubre de 2009 (rec. 384/2009), de tres años (STSJ de Galicia de 14 de diciembre de 2018 (rec. 3024/2018)) y también de cinco años (STSJ de Galicia de 28 de marzo de 2016 (rec. 5109/2015).
Aunque claramente el criterio temporal es el más usado por la doctrina jurisprudencial para determinar si existen indicios suficientes de represalia, también se pueden encontrar otros factores que, junto con el temporal, permiten, a veces, apreciar la vulneración o descartarla. Estos otros indicios los veremos en la próxima entrada del blog.
Para más información sobre este tema y más doctrina judicial, así como otros supuestos de aplicación de la garantía de indemnidad, os recomiendo consultar mi artículo titulado “La garantía de indemnidad ante denuncias en la ITSS e internas en la empresa: Análisis de un quiero y (a veces) no puedo en la doctrina judicial”, publicado en la revista CEF.RTSS en 2020
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Tema éste muy interesante y también de abundante casuística, que como siempre, el prof. Todolí sintetiza magníficamente. Yo creo, modestamente, que también hay un elemento caracterizador de la garantía, por cuanto, además de la “intensidad” de la denuncia que da lugar a la presunta represalia, qué duda cabe también que los efectos que esa denuncia despliegue en el empresario podría acarrear que aun transcurridos ess periodos razonables, se pidiera pensar que el efecto reactivo del empresario tiene su origen en la actuación previa del trabajador (imaginemos una denuncia ante la IT, que concluye con una sanción a la empresa pasados que sean esos meeses de periodo prudencial para enmarcar una presunta violación de la garantía de indemnidad)
Efectivamente Antonio hay más elementos y el que tu señalas es uno de ellos. En próximas entradas incluiré jurisprudencia sobre el resto. Gracias por tu aportación, siempre muy relevante.
El indicio temporal es el mas usado, pero puede inducir a error en algo tan importante como es la Vulneracion de Derechos Fundamentales. Basta con que la empresa este minimamente asesorada para saber, que ” la venganza es un plato que debe servirse frio”, planificar su actuacion, y engañar a los tribunales. Bajo mi parecer, es un indicio unicamente valido cuando el empresario es lego en derecho y se deja llevar por una actuacion de represalia visceral y desconocedora de la legislacion laboral basica. De no cumplirse esta premisa, el indicio temporal es mas perjudicial que beneficioso para la defensa de los derechos fundamentales.
Por cierto la Sentencia del Tribunal Constitucional 38/2005, admitio un un plazo de 3 años como indicio suficiente. Ojo 3 años desde la ultima reclamacion de la trabajadora a la empresa, en un conflicto iniciado por la trabajadora 6 años antes.