¿Puede una empresa contratista del Sector Público realizar un ERTE por el Covid19 a sus trabajadores?

Como ya anuncié en mi última entrada que trataba sobre los ERTEs en empresas públicas, hoy la voy a dedicar a los ERTEs en empresas contratistas del Sector Público, Por ejemplo, comedores, servicios de limpieza de instituciones, organismos edificios, cerrados al personal y al público, etc. Es decir, empresas contratistas cuyo contrato con la administración se ha visto suspendido por el COVID.19 y no tiene actividad. ¿Pueden estas empresas suspender a la vez el contrato de sus trabajadores?

En principio, la primera respuesta sería que sí. Estas contratistas son empresas privadas a las que se les aplica el ET y la suspensión del contrato sería motivo suficiente –bien FM bien causa ETOP- que justificaría el mismo.

No obstante, cabe decir que el RD-Ley 8/2020 introdujo una previsión específica para estos contratos públicos que puede resultar aplicable en alguna medida o dependiendo de cómo se mire podría llevar a la conclusión contraria. Concretamente, el art. 34 RD-Ley 8/2020 establece que

“Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público (…) quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:

1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión”

De esta forma, el RD-ley 8/2020 garantiza el pago del salario a la empresa contratista de todos los trabajadores mientras dure la imposibilidad de efectuar trabajos además de que suspende el contrato público entre las dos (AAPP y contratista).

La primera consecuencia clara que no parece traer muchas dudas es la imposibilidad de despedir a estos trabajadores por parte de la contratista ni rescindir contratos de obra o servicio– . Dado que el contrato entre el sector público y la contratista solamente se suspende no ha causa –procedente- para amortizar ninguna plaza ni realizar despido objetivo alguno.

Respecto a la posibilidad de realizar ERTEs, la cosa es más compleja dado que la norma no impone una obligación de seguir pagando salarios, sino que establece una compensación en caso de que efectivamente se hayan abonado. A mi juicio caben dos posibles interpretaciones.

De un lado, se puede alegar que la empresa contratista puede elegir si realizar un ERTE o no. Si lo realiza la AAPP quedaría exonerada de pagar esos salarios si no realiza el ERTE la AAPP quedaría obligada a indemnizarla por esos salarios pagados.

No obstante, de otro lado, podría entenderse que, dado que la empresa tiene asegurado el pago de esos salarios por parte de las AAPP vía el RD-ley 8/2020, la empresa no tiene causa suficiente para presentar el ERTE. Lo que implicaría de facto que no puede hacerlo. Es decir, si la empresa tiene asegurado el pago íntegro de los salarios, aunque no haya actividad, no hay merma suficiente, ni daño existente, que justifique la realización del ERTE. Al menos, en materia de ERTE ETOP parece clara la limitación dado que el ERTE no va a mejorar en nada la posición económica -al tener igualmente garantizado el salario y la cotización de esos trabajadores-. En materia de ERTE por fuerza mayor, es cierto que el art. 47 (y el 22 rdley 8/2020) no exigen la constatación de un daño para la empresa, sino solamente el hecho causante de fuerza mayor. No obstante, la necesidad de que exista un daño económico a la empresa que se quiere evitar con la solicitud del ERTE podría ser un requisito implícito. El art. 1105 del Código Civil al tratar la fuerza mayor se hace como eximente de responsabilidad a aquél que provoca un daño o produce un incumplimiento -que, a su vez, provoca un daño-, por lo que, una vez más, sin daño podría no ser aplicable la fuerza mayor.

De hecho, esta parece ser la interpretación adoptada por el País Vasco que ha anunciado que rechazará los ERTEs en empresas contratistas precisamente por esta argumentación.

En cualquier caso, hay que decir que si el Gobierno pretendía esta solución probablemente no debería haber utilizado el condicional –dejando la opción a la empresa- y haber sido más explícito estableciendo que la suspensión de los contratos mercantiles no implicaría suspensión de los contratos públicos y a cambio la AAPP pagaría esos salarios. Al dejarlo en condicional, es posible que existan acuerdos de ayuntamientos que con objeto de “carga” al Estado con esos salarios, le pidan a la contratista que realice el ERTE y a cabio el Ayuntamiento se podría ahorrar esos gastos salariales.

De lo que no cabe duda es que esta situación, si no se unifica, provocará diferencias de criterios entre ayuntamientos de la misma Comunidad Autónoma y entre interpretaciones de distintas Comunidades Autónomas.

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9 thoughts on “¿Puede una empresa contratista del Sector Público realizar un ERTE por el Covid19 a sus trabajadores?

  1. Los trabajadores de empresas con contratos públicos afectados cobrarán el 70% si su empresa va al ERTE, y el 100% si no van al ERTE. Podría darse el caso de que un asalariado afectado reclame a su empresa por daños y perjuicios ese 30%?

    1. Tal y como está diseñada la norma parece que la elección de la empresa por lo que los trabajadores no podrían reclamar es 30% por daños y perjuicios. Lo que podrían quizá es pactarlo con la empresa, sabiendo que la empresa cobraría ese 30% de la Administración por lo que la empresa no perdería nada.

    2. La empresa no podría cobrar ese 100%, porque la indemnización de los salarios se paga por la Admóm previa justificación de los pagos salariales y de seguridad social. Sería, en mi opinión, una mala elección (por desconocimiento?) de la empresa, en la que el perjudicado es el trabajador. Muchas gracias por tus opiniones.

  2. ¿y que pasa con las contratistas que tienen subcontratado una parte de su servicio, por ejemplo los/las acompañantes escolares o los monitores/as de comedor? ¿Puede la empresa subcontratista acogerse a un erte o los salarios de su personal también estaran bajo el ‘paraguas’ que la administración ofrece a la empresa principal?

  3. En el caso de las empresas de comedores escolares de colegios publicos en madrid, el dinero lo ponen los padres, es decir la empresa cobra las comidas porque los alumnos pagan y no porque el dinero lo ponga la comunidad de Madrid, al igual que en los colegios privados y concertados.(salvo los alumnos becados que son muy pocos), en este caso tendria que pagar los costes salariales la comunidad de Madrid sabiendo que ese dinero no esta presupuestado por la CAM?. Si tanto en los colegios privados como en los puiblicos paga la comida y el desayuno los padres, porque las empresas que sirven en colegios privados si pueden acogerse al ERTE y las que trabajan con colegios publicos no?.

  4. Hola, muchas gracias por tus siempre interesantes aportaciones al mundo del derecho del trabajo.
    Si no me equivoco el texto del art. 34 RDLey 8/2020 que recoges no es el actual, ya que el RDLey 11/2020 lo modificó en algunos aspectos, por ejemplo haciendo desaparecer la automaticidad en la suspensión de los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva. Ello puede influir de manera directa en la afirmación que realizas posteriormente en el sentido de que “el RD-ley 8/2020 garantiza el pago del salario a la empresa contratista de todos los trabajadores mientras dure la imposibilidad de efectuar trabajos además de que suspende el contrato público entre las dos (AAPP y contratista)”. Ello sucederá siempre que dicha suspensión sea autorizada por el órgano de contratación en los casos en los que éste aprecie la imposibilidad de seguir con la ejecución del contrato, siendo elsentido del silencio negativo en estos casos. Lo normal es que si existe una imposibilidad de ejecutar el contrato esto que se apunta no tenga mayores consecuencias pero entiendo que conviene tenerlo en cuenta.

    Por otro lado, ¿por qué opción te inclinas más? ¿Crees que tiene viabilidad discutir el ERTE en la vía social alegando que es injustificado el ERTE por existir la vía indemnizatoria del art. 34?

    Saludos.

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