Argumentos en Derecho Laboral

En los últimos días hemos visto muchas noticias dispares sobre empresas públicas que quieren hacer un ERTE y otras que, de hecho, ya lo han presentado y se lo han rechazado por parte de la Autoridad Laboral (ver Autobuses Valladolid). Sumado a esto, parece que no hay criterios claros sobre si el sector público puede utilizar esta medida. De hecho, parece que la Directora General de Función Pública del Estado apuntó a que sí era posible mientras que, por otro lado, por ejemplo, la Abogacía de la Generalitat Valenciana ha descartado que se pueda hacer.

Por esta razón, publico esta entrada para intentar arrojar un poco de luz a la legislación aplicable a estos casos y cuál son los argumentos para sostener la posibilidad de que se puedan realizar ERTEs entes o empresas del sector público o para rechazarla.

A su vez, analizaré en una próxima entrada, una cuestión un poco más compleja sobre la posibilidad de que las empresas contratistas de una AAPP pueda hacer un ERTE dada la legislación aplicable al Covid-19 en una posterior entrada.

 

• ERTEs en Sector Público.

Como sabéis los ERTEs están regulados en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores y con algunas especialidades en los art. 22 y 23 del RD-LEY 8 /2020.  A su vez, la DA 17 del ET establece una especialidad sobre la aplicación de los ERTEs que dice lo siguientes:

“Lo previsto en el artículo 47 no será de aplicación a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado.”

Así pues, se plantean la siguiente cuestión a analizar.

• ¿Cuál es el alcance de la DA 17 del ET? Es decir, ¿la prohibición de aplicar el 47 se extiende a las empresas públicas de derecho privado?

Como se ve, la DA 17 ET excluye de la posibilidad de realizar ERTEs a las AAPP y a las entidades de derecho público y a organismos públicos excepto que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado.

Dado que el sector público es tan grande y sus entes tiene tantas posibilidades jurídicas, la primera pregunta que surge es a quien, exactamente, queda excluido de la posibilidad de realizar ERTEs.

Hay que tener en cuenta que cada ley (ley contratos del sector público, ley de patrimonio, EBEP, etc…) utiliza una definición distinta de sector público y de sus componentes (“a efectos de esta ley se entenderá por sector público…”) lo que hace muy difícil resolver claramente esta cuestión. A mi juicio, tendría sentido recurrir al art 84 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dónde establece que forma parte del Sector Público Institucional

a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:

1.º Organismos autónomos.

2.º Entidades Públicas Empresariales.

b) Las autoridades administrativas independientes.

c) Las sociedades mercantiles estatales.

d) Los consorcios.

e) Las fundaciones del sector público.

f) Los fondos sin personalidad jurídica.

g) Las universidades públicas no transferidas.

Así parece que hay que analizar tipo de ente por tipo de ente para saber si la exclusión de los ERTEs le es aplicable conforme a la DA 17 ET.

1. ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: Obviamente qué es una AAPP no ofrece dudas y estas no podrán realizar ERTEs
2. ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES: el art. 103 y 104 de la ley 40/2015 establece que las entidades públicas empresariales son organismos de Derecho público que se rigen por Derecho privado. De esta forma, identificada como entidad de Derecho Público, las EPE tendrán excluida la posibilidad de realizar ERTEs excepto que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado.
3. SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS Son aquellas sociedades (SA, SL) cuyo capital social pertenece mayoritariamente (más de un 50%) a una AAPP u organismo Público. Estas sociedades están reguladas desde el art. 111 al 117 de la Ley 40/2015 dónde, en ningún lugar, se identifican como entidades de Derecho Público. Mientras que el art. 113 establece que las sociedades mercantiles se regirán por el derecho privado. De esta forma, entendidas como empresas de Derecho Privado no encajan en la exclusión de la DA 17 y podría realizar ERTEs con independencia de cómo sea su financiación.

Así parece haberlo concluido también la Doctrina Judicial  la STSJ Castilla-La Mancha de 20 febrero de 2017 (Recurso de Suplicación núm. 335/2016) -AQUÍ LA PODÉIS DESCARGAR STSJ_CLM_ERTE ASOCIACIÓN DERECHO PRIVADO y que es de recibo agradecer al Prof. Fran Ramos que me hiciera participe de su existencia- que enjuicia un ERTE en una Asociación de derecho privado que pertenece al sector público. En los siguientes términos:

“Llegado este punto, la única cuestión que queda entonces por decidir es qué ámbito subjetivo se prevé en la disposición adicional 21ª del ET de 1995 aplicable al caso, cuando excluye la aplicación del art. 47 del propio ET a “las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”.

Del tenor literal del mentado precepto no ofrece duda que el legislador ha querido excluir de la aplicación del  art. 47   del ET única y exclusivamente a las administraciones públicas y entidades de derecho público asimiladas a las primeras, pero no a otras entidades de derecho privado integrantes del sector público. Y de otro lado, no existe razón objetivable que desde la perspectiva de la técnica interpretativa, permita extender aquella previsión literal y de sentido indudable, a supuestos no incluidos en el texto de la norma.

En particular, el  art. 2   de la  Ley 40/2015, de 1 de octubre  (RCL 2015, 1478 y 2076) , de Régimen Jurídico del Sector Público, no es por completo homogéneo desde la perspectiva conceptual con la delimitación que acabamos de hacer, en cuanto incluye en el sector público institucional tanto a organismos públicos y entidades de derecho público, como a entidades de derecho privado, en todo caso vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas. Pero tal factor se muestra irrelevante para el caso, en cuanto resulta evidente que la  disposición adicional 21ª   del ET ha tomado como punto de referencia el RDLeg. 3/2011, y no esta última Ley 40/2015, que ni siquiera estaba vigente al momento de que se diera la última redacción a aquella disposición adicional, por mor de la  ley 3/2012, de 6 de julio.

En definitiva, por lo ya dicho, la aplicación del  art. 47   del ET no se exceptúa para la asociación de derecho privado empleadora del demandante y recurrente, y en consecuencia, podía reducirse su jornada de trabajo de manera temporal, y de igual modo accederse a la prestación por desempleo”, que por tal causa, no podía ser denegada. Y al no entenderlo así la juzgadora de instancia, procede la revocación de su decisión, previa estimación del recurso presentado.”

En cualquier caso, estas conclusiones están sujetas a que las distintas leyes sobre el sector público de las Comunidades Autónomas digan otra cosa respecto a la naturaleza (Derecho público o privado) de las entidades que comprenden el Sector Público.

 

• Otra cuestión que podría plantearse es si es posible, si entendemos que el 47 no es aplicable debido a la DA 17 ET, puede hacerse un ERTE solo con base a los art. 22 y 23 RD-LEY 8-2020.

En efecto, una posible interpretación sería que el art. 22 y 23 tiene sustantividad propia y son independientes del art. 47 ET. Si fuera así, dado que el art. 22 y ni 23 están exceptuados de su aplicación a los organismos públicos sería posible defender su aplicación a estos organismos públicos.

Sin embargo, esta posibilidad no llega a convencerme dado que esos artículos solamente establecen cuestiones de procedimiento (art. 23) o cuestiones de interpretación auténtica de qué se debe considerar fuerza mayor (art. 22). Ahora bien, ambos artículos reconducen al art. 47, directamente. Es decir, la literalidad de la regulación del 22 y 23 parece conducir a que son una especialidad del art. 47 ET sin que puedan considerarse que tiene autonomía e independencia sobre este. Por tanto, para aquellos que el art. 47 no es aplicable tampoco lo será el 22 y 23 del RD-LEY 8/2020.

 

En una próxima entrada hablaré de los ERTEs en empresas contratistas

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