¿Nulidad del despido del indefinido no fijo en caso de extinción por cobertura de la plaza si no se sigue el 51 ET?

 

Como probablemente ya sepáis la STS de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015), de forma novedosa, establece una indemnización de 20 días por año trabajado para el personal indefinido no fijo en caso de extinción por cobertura de la plaza.

Es una solución que podía vislumbrarse derivado de la evolución jurispruidencial que venía sometiéndose a la figura del indefinido no fijo ya que desde hace algún tiempo el Tribunal Supremo viene entendiendo que el indefinido no fijo no es un contrato temporal sino un contrato indefinido con causa resolutoria (la cobertura de la plaza) a cuya causa se le asignó la indemnización de los contratos temporales (12 días) STS 6 de octubre de 2015 (rec 2592/2014)

Pues bien la nueva sentencia, sin abandonar la tesis de la jurisprudencia que establece que la cobertura de la plaza es causa conforme al art. 49.1 b) pero aplicándole el derecho a una indemnización, entiende que esa indemnización debe ser “reforzada”. Por esta razón, deja de aplicar la indemnización correspondiente a los contratos temporales y le aplica “asimiladamente” la de la extinción por causas objetivas (todo ello sin nombrar la doctrina Diego Porras).

Respecto al análisis concreto de la sentencia me remito a los comentarios muy interesantes del profesor Heredia y del profesor Rojo.

Y dado que esos comentarios ya se han realizado, mi entrada quiero concentrarla en otra cuestión y es si la Administración o empresa pública debe seguir el procedimiento del art. 51 ET si la extinción por cobertura de plaza supera los umbrales de dicho artículo. Recordemos que el Tribunal Supremo ya exige el procedimiento y el pago de la indemnización de 20 días para la extinción en caso de amortización de la plaza ( (Sala de lo Social del Tribunal Supremo de Pleno de 24 de junio de 2014  (rec. 217/2013))).

En efecto, a la vista de la reciente sentencia, la pregunta que inmediatamente me surge es saber si la Administración que extingue contratos por cobertura reglamentaria de la plaza tiene obligación de seguir también los procedimientos marcados por el art. 51 en caso de superar los umbrales o los requisitos formales del art. 52 en caso de no superar los umbrales.

La pregunta tiene difícil solución vista la velocidad en la que cambia la doctrina jurisprudencial en este aspecto. Sin embargo, de la sentencia citada parece inducir que la asimilación es a efectos de indemnización –nada más-.

Téngase en cuenta que el Tribunal, en la Sentencia de28 de marzo de 2017, habla de “reforzamiento de la indemnización” cuando pasa de aplicar la indemnización de los 12 días, de las extinciones temporales, a la de 20 de los despidos objetivos. Además, expresamente la Sentencia establece que “la equiparación (a la indemnización de 20 días) no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato”. Es decir, el Tribunal parece entender que la cobertura de plaza es una causa objetiva de extinción que tiene su procedimiento propio –el procedimiento administrativo de la cobertura de plaza- y regulado, no en el art. 52 ET ni 51 ET, sino en los procedimientos administrativos reglamentarios, siendo solamente “asimilable” la indemnización correspondiente al despido objetivo.

Además, también se debe señalar que cuando el TS exige seguir el procedimiento del art. 51 ET en caso de extinción derivada de amortización de la plaza lo hace porque es una forma irregular de terminación del contrato, dice el Tribunal (Sala de lo Social del Tribunal Supremo de Pleno de 24 de junio de 2014  (rec. 217/2013)). Entendiendo que la forma “regular” es la extinción por cobertura de la plaza. Es decir, tendría poco sentido que el Tribunal estableciera las mismas consecuencias legales -procedimiento y indemnización- para la terminación del contrato que califica como “irregular” y la terminación que califica de “regular”.

Por ello, se puede entender que en caso de extinción por cobertura de la plaza no haya obligación de seguir el procedimiento del 51 ET y 52 ET sino solamente la indemnización de 20 días.

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