Argumentos en Derecho Laboral

1.- La figura del “Brand Ambassador”

En el ámbito del marketing es conocida la figura de los “Brand Ambassador” (embajadores de marca), cuya función es la de – haciendo un símil con la figura diplomática – representar a una determinada empresa o marca comercial, potenciando las ventas de un determinado producto.

Se trata, por lo tanto, de una labor de “promoción” que puede realizarse, bien de manera no profesional, sin vínculo contractual alguno y sin percibir ninguna remuneración por ello (por ejemplo, un apasionado de los vehículos de una determinada marca, que publicita las bondades de los mismos sin recibir nada a cambio), bien de forma profesional, percibiendo de una empresa – en muchas ocasiones una intermediaria que no resulta ser la destinataria final del servicio, como veremos más adelante – una remuneración variable (habitualmente en forma de comisiones o incentivos por ventas, acordando previamente un porcentaje de los beneficios obtenidos por las ventas obtenidas del producto que promociona).

Evidentemente, el auge y consolidación de las ventas “on line” de todo tipo de productos, ha redundado en una proliferación de las empresas que requieren los servicios de estos embajadores, cada vez más especializados y focalizados en un producto o segmento de productos en concreto.

Y como no podría ser de otra forma, han aparecido múltiples plataformas digitales, típicas de la conocida economía “on demand” o “access economy” (en definitiva, la economía colaborativa), cuya labor es la de mediar, poner en contacto a la empresa destinataria final del servicio – esto es, la que busca un Brand Ambassador para promocionar su marca -, con el colectivo de personas interesadas en prestar este servicio, con absoluta flexibilidad horaria (o al menos, un alto grado de la misma), a cambio de un precio convenido y de forma eminentemente temporal.

Se reproduce así el clásico esquema triangular de la “on demand economy”, a través del cual se suscribe un contrato mercantil de prestación de servicios entre la empresa titular de la plataforma digital (página Web o app) y el Brand Ambassador (a quien en el contrato se suele identificar en todo momento como “freelance” o autónomo). De esta forma y por medio de dicho contrato, el Brand Ambassador se compromete a utilizar la oferta de servicios – y formas de pago – indicadas previamente en las condiciones generales de la plataforma digital, a los efectos de prestar los servicios objeto del contrato.

2. ¿En qué consisten éstos servicios?

Con carácter general, consisten en realizar una actividad de promoción de determinados productos y atraer nuevos clientes a favor de una tercera empresa beneficiaria del contrato (el denominado “cliente”, que según el contrato lo es, pero no del Brand Ambassador, sino de la empresa titular de la plataforma digital), si bien ésta no aparece identificada como “parte” firmante del mismo, ya que el vínculo contractual se constituye únicamente – al menos formalmente – entre la plataforma digital y el Brand Ambassador  .

Con el fin de alejar, al menos documentalmente, el vínculo contractual generado de cualquier atisbo de laboralidad, en el documento se acostumbra a “garantizar” la plena flexibilidad horaria del Brand Ambassador, al tiempo que se establece una retribución basada exclusivamente en las comisiones de las ventas que puedan derivar de su actividad promocional.

Al mismo tiempo, es habitual que el futuro Brand Ambassador reciba por parte de la tercera empresa – la interesada en promocionar su producto y destinataria última del servicio – una formación específica sobre los productos o marca que va a representar.

En definitiva, se está ofreciendo a las empresas destinatarias del servicio una verdadera red de ventas “on demand”, que prestan sus servicios a través de una app en su Smartphone, con posibles implicaciones desde el punto de vista jurídico-laboral.

3. ¿Externalización de servicios o cesión ilegal?

Si bien la externalización de los servicios de promoción y venta de productos tiene en una gran implantación y existen empresas con una sólida presencia y reputación en determinados sectores (un claro ejemplo de ello es la externalización de la red de visitadores médicos en el sector farmacéutico), debemos tener en consideración las exigencias y responsabilidades previstas en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores relativas al régimen jurídico de las contratas y subcontratas, así como a las eventuales responsabilidades que podría ocasionar una cesión ilegal de trabajadores (artículo 43 del ET) en los supuestos en los que las empresas intermediarias no pongan en juego su propia organización o no asuman en ningún momento el riego de la actividad desarrollada.

Así, la empresa beneficiaria del servicio deberá cerciorarse que la plataforma digital a través de la que contrata los servicios de un Brand Ambassador es una empresa real, con patrimonio, organización y actividad propia.

Ahora bien, a pesar de que la distinción entre una cesión ilegal de mano de obra y la legítima externalización de servicios es más evidente cuando la empresa contratista no cuenta con infraestructura propia e independiente (en tales casos, podríamos decir que no existen dudas a la hora de declarar una cesión ilegal de trabajadores), el hecho de que la plataforma digital cuente con organización e infraestructura propia, no elimina de raíz la posible existencia del fenómeno interpositorio ilícito, pues deberá analizarse cómo se está llevando a cabo la ejecución de los servicios contratados.

En este sentido, la Sala IV del Tribunal Supremo nos recuerda (mencionamos la STS de 21 de enero de 2003, que sigue transcribiéndose actualmente en las resoluciones que analizan supuestos de cesión ilegal de trabajadores) que “aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria”.

Es decir, lo esencial para la distinción de ambas figuras no es solamente si la empresa contratista (la plataforma digital) es o no una empresa “aparente” o ficticia, sino que lo relevante es si ésta pone o no en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para con la empresa destinataria del servicio (la empresa titular de la marca o producto a promocionar), o si por el contrario, se limita simplemente a la mera aportación de mano de obra (los Brand Ambassador).

Es decir, suponiendo que estamos ante una empresa real y con estructura suficiente, las preguntas clave para determinar si estamos ante un legítimo proceso de “outsorcing” de la red de ventas, deberán ir dirigidas a clarificar si la plataforma digital hace uso de su propia infraestructura empresarial, esto es, ¿Realiza algún tipo de seguimiento y supervisión de los servicios prestados por los Brand Ambassador? o bien se limita a “expedir mano de obra” que constituirá la fuerza de ventas de la marca promocionada.

4. ¿Vínculo mercantil o “falsos autónomos”?

Si nos fijamos en las condiciones generales o términos de servicio que podemos encontrar navegando en cualquiera de las plataformas digitales más conocidas en el ámbito de los Brand Ambassador, veremos como las mismas contienen un apartado en el cual, bajo el epígrafe “relación de contratista independiente”, se especifica (sic) que en ningún caso se considerará que el vínculo contractual se dirige a crear una relación empleador-empleado entre la plataforma y el “freelance”, ni tampoco entre éste con la marca.

En el mismo sentido – como todo contrato de prestación de servicios que se precie – se establece que corresponderá al “freelance” proveer el equipamiento y materiales necesarios para prestar el servicio, al tiempo que solamente al autónomo corresponde determinar la forma en la que llevará a cabo la prestación de servicios, sin que la plataforma pueda realizar ningún tipo de control en relación a la forma o tiempo de prestación del servicio contratado.

Sin embargo, todos sabemos que, aunque las partes hayan acordado la existencia de un tipo de relación formalmente, nuestra jurisprudencia ha concluido que se deberán analizar las características reales de la relación para determinar la misma. En definitiva, “las relaciones son lo que son, y no lo que las partes dicen que son”.

Pues bien, tal y como resume la doctrina jurisprudencial sobre los elementos definitorios del contrato de trabajo (STS de 20 de enero de 2015):

[…] Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

[…] Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; […] la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador, que se encarga de programar su actividad; y […] la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

[…] Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: […] la adopción por parte del empresario –y no del trabajador– de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

[…]la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad […]”.

En el caso de los Brand Ambassador, nos encontramos ante una relación contractual a la que las partes convienen atribuirle formalmente naturaleza mercantil.

Dicho contrato tiene por objeto que el Brand Ambassador promueva y coadyuve a concluir actos de comercio como intermediario independiente, siendo sus funciones la visita de potenciales clientes, potenciando el conocimiento de los productos y marcas a las que representa, percibiendo como contraprestación un porcentaje de comisión (“fees”) sobre las ventas logradas con su intermediación, utilizando para ello sus propios medios y sin tener derecho al reembolso de los gastos de desplazamiento, dietas, etc.

A priori, los Brand Manager disponen – o deben disponer – de total libertad e independencia para organizar su trabajo, sin que les sean facilitados medios materiales por parte de la plataforma digital, más allá del acceso a la app correspondiente a través de la que realizar las gestiones relacionadas con su actividad.

Puede por ello parecer que los Brand Ambassador actúan con plena independencia funcional, rigiéndose por sus propios criterios, con libertad para auto-organizar su actividad profesional, escogiendo los potenciales clientes, lo que nos situaría ante una verdadera relación mercantil.

Sin embargo, si es la plataforma digital – o incluso la marca – quien señala las visitas concretas a realizar, concertando fechas y horas determinadas, incidiendo de este modo en la forma de organizar la labor “mediadora” del Brand Ambassador, así como el hecho de que éstos reciban formación específica sobre los productos que van a promocionar (STS 19 de junio de 2007 rec. 4883/2005), podríamos estar ante datos reveladores de la sujeción del Brand Ambassador al ámbito organizacional y de dirección de la plataforma digital contratante, eliminando de este modo las notas de independencia propias de la relación mercantil, situando al Brand Ambassador dentro del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores (art. 1.1 del ET), con las consecuencias y responsabilidades inherentes a la declaración de la existencia de una relación laboral (entre muchas otras, obligaciones salariales conforme al Convenio Colectivo de aplicación, responsabilidades en materia de Seguridad Social por falta de alta en el régimen general y falta de cotización, indemnización en caso de extinción del vínculo contractual, etc.).

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