Las opciones sobre acciones son una condición laboral y como tal están sometidas al régimen jurídico de modificación sustancial de condiciones de trabajo. En este sentido, se ha afirmado desde la doctrina que, existiendo causa, las opciones pueden ser modificadas por el empresario como cualquier otra condición laboral (PÉREZ DE LOS COBOS). Sin embargo, dada la naturaleza compleja de este instrumento retributivo considero conveniente distinguir en qué momento de su “vida” se encuentra la opción con objeto de evaluar la aplicación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
En primer lugar, una vez ejecutada la opción y convertida en salario devengado, no parece posible su modificación ni sus supresión. En este sentido, el art. 41 ET, cuando habla de modificación sustancial de condiciones de trabajo parece referirse a la modificación de las condiciones futuras del trabajador y no pasadas. Por ejemplo, los horarios, la jornada, las funciones realizadas en el pasado son inmodificables por su propia naturaleza. Del mismo modo, el salario devengado que ya se encuentra en el patrimonio del trabajador parece inatacable por el empresario vía art. 41 ET”, SAN 29 de mayo de 2013 (rec. 130/2013)). Ese salario devengado ya no puede ser considerado una condición salarial, sino un dinero propiedad del trabajador sobre el que el empresario no tiene derechos. Así pues, ejercido el derecho de compra, y transformadas las opciones en acciones, no parece posible modificar nada respecto su régimen jurídico.
En segundo lugar, cabe plantearse la modificación en el largo periodo entre la concesión y la ejecución. En ese caso, es posible que pasen varios años, lo que puede fácilmente provocar un cambio en las circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción que den causa para una modificación o incluso una supresión del derecho de opción. Al respecto caben dos criterios posibles. 1) El primero, que considera la opción no ejecutada una mera expectativa de ganancia o un derecho en curso de adquisición (CAVAS ); 2) Y el segundo, que considera la opción un derecho pleno o consolidado (DEL REY ).
En este sentido, si se considera la opción concedida -pero no ejecutada- como una mera expectativa o derecho en curso de adquisición, ésta podrá ser modificada por el empresario unilateralmente siguiendo el art. 41 ET. En este supuesto, al no existir derecho consolidado, no se podrá aplicar la doctrina de la inviolabilidad del derecho devengado antes vista.
Por el contrario, considerar la opción un derecho pleno o consolidado, lo hará inatacable para el art. 41 ET. Este precepto tiene por objetivo modificar las condiciones laborales pactadas pero que aún no se han devengado. En el caso del salario, solo se puede hablar de modificación sustancial del salario futuro y no de aquel periodo que ya fue trabajado y devengado. De esta forma, tal y como se viene defendiendo en este trabajo, desde el momento en el que se entrega la opción, ésta entra en el patrimonio del trabajador como contraprestación al trabajo (como salario en especie), por lo que no será posible su modificación.
En el mismo sentido, si se considera la opción un derecho pleno, éste no puede ser modificado. La opción entrega a su beneficiario el derecho a optar entre comprar las opciones al precio pactado en el momento determinado o a no hacerlo. Así pues, desde el momento de la concesión, el derecho, tal y como fue configurado, se encuentra en el patrimonio del trabajador, donde es inatacable para el empresario.
Por último, aunque se entendiera que no se está ante un derecho consolidado sino ante una mera expectativa, existe otro motivo por el considero que una opción, una vez concedida, no puede ser modificada unilateralmente por el empresario, ni siquiera aplicando el art. 41. ET.
La naturaleza económica de las opciones sobre acciones implica la imposibilidad de modificar la opción una vez concedida. En efecto, las opciones conceden la posibilidad futura de comprar unas acciones a un precio predeterminado, en un momento predeterminado. La predeterminación de las condiciones de compra es la base de este negocio jurídico. Esta predeterminación, junto con el espacio de tiempo entre la concesión y la ejecución, son elementos inherentes al sistema. Así pues, no se puede concebir un plan de opciones sobre acciones donde la parte que concede el derecho puede modificarlo si cambian las circunstancias. Como se ha dicho en muchas ocasiones: no se obliga al empresario a elegir este sistema retributivo, pero si lo hace será porque desea tomar ese riesgo en la predeterminación de las condiciones de concesión de la opción.
No en balde en repetidas ocasiones la doctrina judicial ha definido las opciones sobre acciones como “un negocio en virtud del cual la empresa ofrece al trabajador con carácter irrevocable, una opción…” (SSTSJ de Madrid de 2 de octubre de 2001 (rec. 1463/2001). En efecto, tiene poco sentido realizar una promesa de venta con carácter revocable. Así pues, con la elección de las “stock options” el empresario estaría renunciando a la aplicación del art. 41 ET en esta concreta condición laboral dada la naturaleza propia de este sistema retributivo.
En fin, a mi juicio, la opción es un derecho consolidado que entra en el patrimonio del trabajador desde su concesión y que desde ese momento es inatacable. Pero, incluso en caso de considerarlo una mera expectativa, o un derecho en proceso de consolidación, tampoco sería modificable vía art. 41 ET dado su carácter irrevocable.
En tercer lugar, existe un tercer momento en el que podría aplicarse una modificación sustancial: con anterioridad a la concesión de la opción. No es infrecuente la existencia de planes de opciones sobre acciones que se comprometen a la entrega de un número determinado de opciones cada año. En este supuesto, no existe derecho alguno en el patrimonio del trabajador, puesto que la opción no ha sido entregada todavía. En este caso, la empresa, siguiendo el procedimiento y bajo una de las causas tasadas en el art. 41 ET, podría modificar el plan de opciones sobre acciones (condición pactada en contrato o condición más beneficiosa) o suprimirlo unilateralmente.
Más argumentos y más Sentencias en este sentido y en el contrario en mi monografía sobre “Salarios y productividad”, Tirant lo Blanch, 2016.