La normativa que hoy se comenta que, tras el acuerdo en el marco del diálogo social, ha sido aprobado por el Gobierno mediante el Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales, incluye dos disposiciones.
La primera es la Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto. La segunda no se limita al trabajo en plataformas, sino que se enmarca dentro de los efectos de los algoritmos y la inteligencia artificial en el trabajo en cualquier empresa que use estos modernos sistemas tecnológicos. Concretamente, se establece el derecho de información de los representantes de los trabajadores sobre los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en el trabajo. Ambas disposiciones entrarán en vigor tres meses después de su publicación
- La nueva presunción
La primera disposición de este Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo consiste en la incorporación al Estatuto de los trabajadores de una nueva Disposición Adicional 23 que establece lo siguiente:
Disposición adicional vigesimotercera. Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto
Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.
Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma.
COMENTARIO
Lo primero que resalta en esta norma es la técnica legislativa usada -sin olvidar que es la decidida por los agentes sociales-. En efecto, se está ante una presunción de laboralidad para cuya activación se establecen más requisitos que para activar la presunción general del art. 8.1 ET. Así, el art. 8.1 ET, de acuerdo con la jurisprudencia, implica que la inversión de la carga de la prueba se producirá siempre que exista un contrato de prestación de servicios retribuido. Esto viene a significar que la carga de la prueba del trabajador, en un caso de falsos autónomos, se limita a demostrar que presta servicios a cambio de una retribución para el empresario. Una vez acreditados estos extremos, el magistrado declarará la laboralidad, salvo que el empresario sea capaz de demostrar que dicha prestación de servicios se realiza con independencia y por cuenta propia del prestador de servicios.
Sin embargo, la presunción establecida por la DA23 exige -o parece exigir- bastantes más requisitos para su aplicación: i) que las actividades sean de reparto o distribución; ii) que la empleadora ejerza facultades de dirección de forma directa o implícita a través de una plataforma digital; iii) que se use un algoritmo para gestionar el servicio o para determinar las condiciones de trabajo.
De esta forma, el ámbito de aplicación de la presunción general parece quedar reducido. Así, a primera vista, tiene poco sentido que una normativa, que tiene por objetivo reducir la conflictividad, y conseguir la laboralidad de los repartidores en plataforma, añada una carga superior de presupuestos o requisitos de “activación” de los ya existentes antes de la norma.
La razón para esta concreta redacción no parece que sea otra que las dificultades de alcanzar un acuerdo en el dialogo social. De esta forma, esta norma es el producto de una composición de intereses contrapuestos. De un lado, tenemos una formulación en forma de “presunción”, deseada por la parte patronal, que reduce la efectividad de la norma al limitar sus efectos a los de carácter procesal. Por el otro lado, se está ante una formulación de inclusión declarativa en el ET, deseada por los sindicatos, que implica que todos aquellos que cumplan una serie de requisitos serán “automáticamente” incluidos en el Estatuto de los Trabajadores. Así, la norma final publicada en el BOE acaba incorporando las dos facetas: de un lado, se establece en forma de presunción, de otro lado, se fija una serie de requisitos que, en caso de cumplirse implicará que se está materialmente, y no solo procesalmente, ante un trabajador laboral.
En este sentido, parece que existen dos formas de interpretar este artículo: bien entender que se está ante un presunción iuris tantum; bien entender que se está ante una presunción iuris et de iure si se cumplen los requisitos de la DA23, esto es, i) que las actividades de reparto o distribución sean personales y retribuidas; ii) que la empleadora ejerza facultades de dirección de forma directa, indirecta o implícita a través de una plataforma digital; iii) que se use un algoritmo para gestionar el servicio o para determinar las condiciones de trabajo.
Entre estas dos opciones, en mi opinión se debe decantar por la primera. En efecto, no parece que pueda interpretarse como una presunción iuris et de iure, dado que la propia DA23 establece que, dentro de su redacción, que “Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma”. De esta forma, parece que, incluso aunque se consiga acreditar todos requisitos exigidos por la nueva presunción de la DA 23 ET, el juez deberá rechazar la laboralidad si la empresa consigue demostrar que se está ante una de las exclusiones del 1.3 ET.
Uno de los elementos de carácter sustantivo más novedosos de la DA23 ET consiste en la reducción de intensidad del poder de dirección -dependencia jurídica- como elemento necesario para la calificación como laboral de un trabajador.
La regulación, viene a señalar que se considerará cumplido el requisito de dependencia jurídica siempre que las facultades de organización, dirección y control del empresario se ejerzan a través de un algoritmo. Además, señala que ese ejercicio de las facultades podrá ser directo, indirecto o implícito. De esta forma, siempre que el algoritmo determine condiciones de servicio o condiciones de trabajo se entenderá que se cumple el requisito de dependencia jurídica necesario para la laboralidad.
Respecto a cómo otros países han regulado la cuestión de la laboralidad en plataformas digitales ver esta entrada titulada ¿Cómo regulamos para acabar con los falsos autónomos?
2. Derecho de información de los representantes de los trabajadores sobre los algoritmos.
Introducción de una nueva letra d) en el apartado 4 del artículo 64, que tendrá la siguiente redacción:
d) Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.
COMENTARIO
El comité de empresa (de todo tipo de empresas y no solo de empresas de plataformas) tendrá derecho a conocer, no solamente si existe algún algoritmo que tome decisiones o influya en las condiciones de trabajo, acceso o mantenimiento del empleo, sino también a saber los parámetros, reglas e instrucciones de funcionamiento de dicho algoritmo o sistema de inteligencia artificial. No solo en plataformas digitales sino en todas las empresas que usen algoritmos que tengan consecuencias sobre los trabajadores.
Esta es la parte verdaderamente novedosa. En efecto, aunque este derecho de información a favor de los representantes de los trabajadores podría haberse obtenido de otros apartados de art. 64 ET, se debe aplaudir que el legislador no haya esperado a que el Tribunal Supremo se hubiera pronunciado sobre esta cuestión y que, por el contrario, demuestre verdadera iniciativa propia regulando una cuestión actual: adelantándose a la conflictividad.
En efecto, uno de los mayores problemas que puede surgir en materia de algoritmos es el desconocimiento total que pueden tener los representantes de los trabajadores y los propios trabajadores de su existencia. No es solo que la novedad de su uso haga difícil que estos estén informados, sino que, además, la intangibilidad del algoritmo puede hacer imposible a la parte social el conocimiento de su mera existencia. De esta forma, parece muy relevante que la norma, de forma clara, exponga la obligación de informar, no solo a los propios trabajadores (art. 22 RGPD), sino también a los representantes de los trabajadores (nuevo art. 64.4 d)) ET de su existencia.
Sobre la cuestión de la IA y los algoritmos en el trabajo os recomiendo ver el video de unas jornada organizadas en el seno de la Cátedra de Economía Colaborativa y trasformación digital
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En fin aquí os dejo el BOE con la nueva ley.
BOE-A-2021-7840
Importantísima la adición de la obligación de informar a la parte trabajadora los parámetros de funcionamiento y control de las plataformas digitales. Será interesante observar que tan profundamente se fiscaliza esto, ya que inclusive un cambio sencillo, como el puntaje asignado por pedido o una bonificación por distancia, podría ser objeto de reclamo si no es debidamente informado y perjudica a la parte trabajadora. En este sentido, el deber de información consagrado en el artículo incrementa ampliamente las posibilidades de la parte trabajadora al momento de negociar las condiciones de la relación laboral.
Por otro lado, es perjudicial la limitación del ámbito subjetivo para la aplicación de la norma a las plataformas digitales de reparto, considerando que dichas tecnologías actualmente pueden ser utilizadas para organizar servicios de toda naturaleza. Sin embargo, es entendible considerando que la ley estaba dirigida a brindar protección a los Riders y su fin no es solucionar la problemática de los falsos autónomos en general.