Justo ayer saltaba a la prensa una Sentencia del juzgado nº 16 de Valencia (Sentencia 168/21 de 10 de mayo de 2021) en el que reconocía el derecho de una madre soltera (única progenitora, familia monoparental) el derecho de acumulación de los permisos por nacimiento de hijo de los dos progenitores.
La realidad es que no es la primera Sentencia en este sentido. Así la STSJ País Vasco de 6 de octubre de 2020, rec. 941/2020 y la Sentencia del juzgado de lo Social número 3 de Orense de 24 de marzo de 2021 también han reconocido con anterioridad el derecho a acumular los permisos de nacimiento de hijo de los dos progenitores.
La TGSS ha impugnado estas resoluciones y se está pendiente de que el TS se pronuncie. No obstante, es una cuestión de gran relevancia que merece la pena ser analizado como ya hizo la prof. Patricia Nieto
Los argumentos de las tres sentencias que aceptan la acumulación van en el mismo sentido y son los siguientes:
- En primer lugar se señala que el mandato del art. 39 CE, relativo a la protección a la familia y a la infancia, exigen que, por encima de las normas nacionales, se establezca el interés supremo del menor. Se entiende en este sentido, que va en contra del interés del menor que los hijos nacidos en familias con dos progenitores tengan acceso al permiso el doble de tiempo que las familias monoparentales.
- En segundo lugar, se entiende que esta regulación distinta para familias monoparentales y que aquellas que cuentan con una dualidad de progenitores vulnera el principio de igualdad ante la ley. En este sentido, se considera que el hecho causante es el mismo -el nacimiento- por lo que la regulación en materia de conciliación debería ser la misma.
- Tratar de manera distinta a las familias con dos progenitores y a las monoparentales conculca la Convención sobre los Derechos del Niño
Las sentencias vistas deben recurrir a la normativa internacional, porque la redacción actual del ET no parece que permita la acumulación de permisos por los siguientes motivos
- En primer lugar, el art. 48.4 ET establece que “Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor”
- Adicionalmente, la Disposición Transitoria 13 del ET establece que “En tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina, el nuevo sistema se aplicará con las siguientes particularidades: a) En caso de fallecimiento de la madre biológica, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de 16 semanas de suspensión previstas para la madre biológica”. Esto significa que, cuando el legislador consideró que la existencia de un único progenitor exige una regulación distinta, la hizo.
- El objetivo de la modificación de la norma de 2019, que iguala los derechos de los dos progenitores, tenía por objetivo equiparar los derechos por nacimiento de los dos progenitores en base a la corresponsabilidad. Esto es, el objetivo no era tanto que se considerara insuficiente el periodo de 16 semanas por bien del menor, sino que el otro progenitor tuviera las mismas oportunidades y obligaciones de implicarse en el cuidado del menor. En efecto, una de las cuestiones que ponen esto de manifiesto es la posibilidad de disfrutar, los dos progenitores, en las mismas semanas los dos permisos (haciéndolas coincidir en el tiempo). Que el legislador permita esta opción implica que el menor tendrá a sus dos progenitores juntos a su cuidado, pero solamente un total de 16 semanas (no de 32). Algo que, al menos, de acuerdo con el legislador nacional, parece suficiente.
En cualquier caso, sin duda por el interés superior del menor, tal y como establece la Convención sobre los Derecho del niño, quizá debería hacernos replantear si 16 semanas es suficiente para las familias monoparentales o con dos progenitores. Esto es, si la mayoría de familias con dos progenitores optan por la alternancia en el disfrute (esto es primero un progenitor y luego el otro para alcanzar con ello las 32 semanas -o el máximo posible-), ello quizá debería hacernos reflexionar sobre la necesidad de ampliación del permiso por nacimiento. Algo que depende del legislador.
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