Consecuencias de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo de 6 meses para los que se acogen al ERTE

Como es bien sabido la Disposición adicional sexta dice así:

“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”

Sin embargo, no queda claro que significa exactamente “mantenimiento del empleo”, ni tampoco cuales pueden ser las consecuencias en caso de incumplimiento del mismo ya que la norma no lo dice.

En la presente entrada voy a realizar un análisis de lo que esta cláusula impide hacer exactamente y cuáles serán las consecuencias en caso de que la empresa no cumpla (todo ello salvo mejor derecho)

A qué obliga, exactamente, el compromiso de mantener el empleo durante seis meses.

  • La primera cuestión que se plantea es si la empresa se compromete a mantener el empleo de todos los trabajadores de la empresa o solamente de los trabajadores afectados por el ERTE.

De la literalidad de la disposición, se obtiene que se refiere a mantener el nivel de empleo de la empresa al completo. Si el legislador hubiera querido hacer referencia al empleo de los afectados, lo hubiera dicho expresamente. Por ejemplo, en vez de “el empleo” podría haber dicho “ese empleo” o haber especificado y concretado. Al hablar del empleo de la empresa parece referirse en términos generales a todo el empleo.

Esta interpretación también parece acorde con el objetivo del Gobierno de reducir el impacto económico tras la salida de la crisis. Es decir, optar por los ERTES sin reducir los despidos en general.

Además, interpretar lo contrario implicaría “blindar” los contratos de los afectados por el ERTE por encima de otros trabajadores de la empresa que sí prestaron servicios efectivos durante la crisis.

  • ¿Qué significa mantener el nivel de empleo? ¿se puede despedir disciplinariamente? ¿se puede no renovar el contrato a trabajadores temporales?

Esta pregunta es compleja y a mi juicio debe ser interpretada de la siguiente manera: el compromiso de mantener el empleo implica una prohibición de despedir por causas económicas, organizativas técnicas o de producción. Siendo posible el resto de extinciones contractuales. Por ejemplo, ¿qué sentido tendría sancionar a la empresa porque baje el nivel de empleo de la empresa porque un trabajador se jubila?

Por esta razón, el compromiso de mantenimiento del empleo se debería limitar a no efectuar despidos objetivos por las causas arriba establecidas. No obstante, es importante recordar que el TJUE hace una interpretación extensiva a la hora de calcular quién entra en el cómputo de un despido colectivo. Donde se incluye extinciones contractuales temporales realizadas en fraude de ley, despidos disciplinarios improcedentes, etc. Pues bien, a mi juicio, todos los que computan en un despido colectivo serán extinciones que potencialmente violarán el compromiso de mantenimiento del empleo.

Consecuencias por incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo

  • La primera consecuencia, y más obvia, será tener que devolver las ayudas recibidas mediante el acogimiento al ERTE regulado por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Ello implicará la obligación del pago de la cotización a la Seguridad Social que se exoneró al acogerse al ERTE de acuerdo con el art. 24 del RD-Ley.

También podría implicar tener que abonar los salarios de los trabajadores que estuvieron sometidos al ERTE. Es decir, considerar que, al incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo, el ERTE se anuló y, por ello, la empresa deberá abonar el salario completo al trabajador –del 70% al 100%- y restituir a la Seguridad Social el 70% del salario que abonó al trabajador.

En este punto, de nuevo, se vuelve a plantear la pregunta de ¿estas consecuencias serían respecto a todos los trabajadores del ERTE o solo los despedidos incumpliendo el compromiso?          Es decir, ¿si la empresa realizó un ERTE de 30 trabajadores y luego incumple el compromiso de mantenimiento al despedir a 2 trabajadores, tendrá que devolver lo de los 30 o lo de 2?

A mi juicio, de nuevo, la literalidad de la DA Sexta hace pensar que las consecuencias son para todos los trabajadores afectados por el ERTE, teniendo que devolver todas las ayudas completas y abonar todos los salarios.

No obstante, a pesar de que la interpretación literal lleva a esta conclusión es posible que los Tribunales realicen una interpretación distinta por razones de proporcionalidad. Como vemos, las consecuencias por incumplir el compromiso serán muy grandes para la empresa. Por ello, es posible que los Tribunales, aplicando el principio de proporcionalidad, entiendan que la devolución será solamente por la diferencia entre el nivel de empleo que debió mantenerse y el inferior que realmente se mantuvo: esto es, por los trabajadores despedidos. De esta forma, si la empresa despidió a 5 trabajadores, solamente tendrá que devolver las ayudas recibidas por esos 5 trabajadores.

Por otro lado, también existen argumentos para entender que el incumplimiento del mantenimiento del empleo no afectaría al ERTE sino solo a las cotizaciones exoneradas. En efecto, el art. 22 y 23 del RD-ley (procedimiento especial del ERTE) son calificados como medidas excepcionales, mientras que el art. 24 (dónde se regula la exoneración de la Cotización) se califica como medida extraordinaria. Pues bien, la DA 6 exige el mantenimiento del empleo como condición para acceder a las medidas “extraordinarias”, sin hacer referencia a condición alguna para las medidas “excepcionales”.

En cualquier caso, cabe también tener en cuenta que la Instrucción de la DGT (DGE-SGON-811bis CRA) donde se establece el CRITERIO SOBRE EXPEDIENTES SUSPENSIVOS Y DE REDUCCIÓN DE JORNADA POR COVID-19, al hablar de los expedientes por fuerza mayor concreta que “En todos los casos, las empresas que soliciten la autorización deberán comprometerse a mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la
reanudación de la actividad, disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020”.

Es decir, en las instrucción el compromiso no se vincula a la exoneración de la cotización sino a la propia solicitud del expediente del ERTE por fuerza mayor.

  • ¿El despido de esos trabajadores se declarará nulo o improcedente por incumplir el compromiso?

En efecto, esta podría ser otra consecuencia. Por ejemplo, la Sentencia de la AN núm. 172/2014 de 22 octubre, consideró nulo un despido colectivo después de haberse realizado un ERTE pactado en el que se incluía el compromiso de la empresa de mantener el empleo.

También el TS Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 26 marzo 2014 ha declarado nulo el despido colectivo por realizado incumpliendo una cláusula de compromiso de mantenimiento del empleo pactada en un ERTE anterior en la empresa. Aquí la nulidad viene al entender que la empresa vulneró el principio de buena fe en la negociación al incumplir la cláusula.

No obstante, cabe decir que, en este caso, salvo que expresamente se pacte con los representantes de los trabajadores el compromiso de mantenimiento del empleo, este compromiso podría no conculcar la buena fe negociadora. Es decir, estas sentencias con la nulidad parecen querer proteger los compromisos adquiridos por la empresa con los representantes de los trabajadores. Por lo que podría no ser aplicable a este caso en el que el compromiso se adquiere, sin negociación alguna, sino por imposición legal.

A pesar de esto, lo que sí parece aplicable es la doctrina constante del TS (por todas Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 18 marzo 2014) que declara improcedente el despido colectivo después de realizar un ERTE si la situación no ha empeorado para la empresa.

Aquí la cuestión está en que, aunque la crisis se alargue más allá del estado de alarma, lo que parece difícil es que para las empresas su situación sea peor que la que están viviendo ahora. Por tanto, es posible que, si ahora toman medidas de suspensión del empleo, posteriormente no puedan despedir por razones objetivas procedentemente (ya que la situación habrá mejorado). Lo que sí podrán será seguir ampliando la suspensión de los contratos.

  • ¿El tiempo que se ha estado en el ERTE cuenta para la antigüedad a efectos de despido?

No, no cuenta. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Sentencia núm. 419/2012 de 26 julio.


12 thoughts on “Consecuencias de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo de 6 meses para los que se acogen al ERTE

  1. Gracias por el artículo. En cuanto al compromiso de mantener el empleo, me pregunto si afectará también a los despidos disciplinarios realizados sin ningún tipo de causa.

    Por otro lado, en relación con que la antigüedad cuente a efectos del despido, entiendo que siempre se mantiene en un ERE de reducción.

    1. Sí efectivamente cuando es un ERTE de reducción sí debería contar la antiguedad. Esa sentencia que los excluye era un ERTE de suspensión.
      Los despidos diciplinarios sin causa son improcedentes y el TJUE los computa para el cálculo de despidos colectivos, así que sí pueden acabar afectados

  2. Hola! Muchas gracias por el artículo, yo tengo una duda: una academia con 3 trabajadoras con contrato 501 de obra o servicio que finaliza en junio ya que la academia va con el curso escolar. Si la empresa hace un ERTE por fuerza mayor, si esto acaba antes de junio.
    Podría dar de baja el contrato por obra o servicio? O debería dejarlas en alta 6 meses más?
    Se podría suspender el contrato durante los meses de verano y completar los 6 meses a partir de septiembre?
    Deberían ser las mismas trabajadoras o podrían ser otras, es decir que solo se cumpliera el mantenimiento?
    Muchas gracias!

  3. Hola. Yo discrepo en parte con su opinión. Creo que en el Real Decreto-ley 8/2020 se establecen dos medidas distintas: Por un lado las medidas excepcionales, artículos 22 y 23, que regulan la tramitación de los ERE-t de forma abreviada y con menos requisitos formales, por la situación de Alarma y la crisis producida por la pandemia, y por otro las medidas extraordinarias del Artículo 24, en materia de cotización.
    La Disposición adicional sexta, que es donde se recoge la obligación de devolución en caso de no mantenimiento del nivel de empleo, dice textualmente: … Salvaguarda del empleo.
    Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
    O sea distingue que sólo es de aplicación a las medidas extraordinarias (Artículo 24). Los artículos 22 y 23 son Medidas excepcionales. Y por tanto el ERE-t sería plenamente vigente en lo referido a la suspensión del contrato, prestaciones a los trabajadores, etc. aunque posteriormente no se mantuviera el nivel de empleo en la empresa.
    Un atento saludo.
    Carlos Talavera
    Graduado Social

    1. Hola Carlos, muy acertada la precisión que haces. No obstante, también hay que tener en cuenta que el criterio técnico de la DGT vincula el mantenimiento del empleo con la solicitud de erte por fuerza mayor y no a la solicitud de la exoneración de la cotización. En cualquier caso, la ley debería prevalecer sobre el criterio en caso de discrepancia.

  4. Yo estoy de acuerdo con Carlos Talavera. Incumplir la salvaguarda del empleo solo puede conllevar la devolución de las cuotas exoneradas. En ningún caso podría ser que la empresa tuviera que abonar la prestación por desempleo, ya que percibir dicha prestación no es una medida extraordinaria, es un derecho de cualquier trabajador afectado por un ERTE.

    1. Sí, en efecto, como le decía a Carlos, mi intención era señalar una de las posibilidades, sin que en ningún caso crea que la situación es clara. Por ejemplo el criterio técnico de la DGT vincula el mantenimiento del empleo con la solicitud de erte por fuerza mayor y no a la solicitud de la exoneración de la cotización. Por lo que es posible que este sea el criterio que acabe siguiendo el Ministerio.

  5. Y en el supuesto de que al ERTE fueran los fijos discontinuos, únicos trabajadores de una empresa (Hotel) en cuyos contratos esta fijada como fecha fin de actividad en Octubre, entendéis que de incumple el compromiso de mantenimiento si no se llega a lis 6 meses de alta tras el fin del ERTE?
    Gracias

  6. Y las bajas voluntarias? Tenemos un caso. después de presentar el ERTE y a día de hoy a la espera de confirmación un trabjador nos ha comuicado que será baja voluntaria el 05/04/2020.
    En otras ocasiones y con otras medidas (TGSS) estaban excluidas las bajas voluntarias del incumplimiento.
    Tengo duda en sacarlo del ERTE…. pero si es el mantenimiento de todo el empleo de la empresa o solo de los ERTE… me parece que da igual
    ¿Qué te parece?

    1. Hola Alvaro, como indico en la entrada solamente contarían como incumplimeinto los despidos objetivos (y asimilados) pero en ningún caso, bajas voluntarias, jubilaciones, despidos disciplinarios procedentes, etc…

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