Consecuencias de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo de 6 meses para los que se acogen al ERTE

Como es bien sabido la Disposición adicional sexta dice así:

“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”

Sin embargo, no queda claro que significa exactamente “mantenimiento del empleo”, ni tampoco cuales pueden ser las consecuencias en caso de incumplimiento del mismo ya que la norma no lo dice.

En la presente entrada voy a realizar un análisis de lo que esta cláusula impide hacer exactamente y cuáles serán las consecuencias en caso de que la empresa no cumpla (todo ello salvo mejor derecho)

A qué obliga, exactamente, el compromiso de mantener el empleo durante seis meses.

  • La primera cuestión que se plantea es si la empresa se compromete a mantener el empleo de todos los trabajadores de la empresa o solamente de los trabajadores afectados por el ERTE.

De la literalidad de la disposición, se obtiene que se refiere a mantener el nivel de empleo de la empresa al completo. Si el legislador hubiera querido hacer referencia al empleo de los afectados, lo hubiera dicho expresamente. Por ejemplo, en vez de “el empleo” podría haber dicho “ese empleo” o haber especificado y concretado. Al hablar del empleo de la empresa parece referirse en términos generales a todo el empleo.

Esta interpretación también parece acorde con el objetivo del Gobierno de reducir el impacto económico tras la salida de la crisis. Es decir, optar por los ERTES sin reducir los despidos en general.

Además, interpretar lo contrario implicaría “blindar” los contratos de los afectados por el ERTE por encima de otros trabajadores de la empresa que sí prestaron servicios efectivos durante la crisis.

  • ¿Qué significa mantener el nivel de empleo? ¿se puede despedir disciplinariamente? ¿se puede no renovar el contrato a trabajadores temporales?

Esta pregunta es compleja y a mi juicio debe ser interpretada de la siguiente manera: el compromiso de mantener el empleo implica una prohibición de despedir por causas económicas, organizativas técnicas o de producción. Siendo posible el resto de extinciones contractuales. Por ejemplo, ¿qué sentido tendría sancionar a la empresa porque baje el nivel de empleo de la empresa porque un trabajador se jubila?

Por esta razón, el compromiso de mantenimiento del empleo se debería limitar a no efectuar despidos objetivos por las causas arriba establecidas. No obstante, es importante recordar que el TJUE hace una interpretación extensiva a la hora de calcular quién entra en el cómputo de un despido colectivo. Donde se incluye extinciones contractuales temporales realizadas en fraude de ley, despidos disciplinarios improcedentes, etc. Pues bien, a mi juicio, todos los que computan en un despido colectivo serán extinciones que potencialmente violarán el compromiso de mantenimiento del empleo.

Consecuencias por incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo

  • La primera consecuencia, y más obvia, será tener que devolver las ayudas recibidas mediante el acogimiento al ERTE regulado por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Ello implicará la obligación del pago de la cotización a la Seguridad Social que se exoneró al acogerse al ERTE de acuerdo con el art. 24 del RD-Ley.

También podría implicar tener que abonar los salarios de los trabajadores que estuvieron sometidos al ERTE. Es decir, considerar que, al incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo, el ERTE se anuló y, por ello, la empresa deberá abonar el salario completo al trabajador –del 70% al 100%- y restituir a la Seguridad Social el 70% del salario que abonó al trabajador.

En este punto, de nuevo, se vuelve a plantear la pregunta de ¿estas consecuencias serían respecto a todos los trabajadores del ERTE o solo los despedidos incumpliendo el compromiso?          Es decir, ¿si la empresa realizó un ERTE de 30 trabajadores y luego incumple el compromiso de mantenimiento al despedir a 2 trabajadores, tendrá que devolver lo de los 30 o lo de 2?

A mi juicio, de nuevo, la literalidad de la DA Sexta hace pensar que las consecuencias son para todos los trabajadores afectados por el ERTE, teniendo que devolver todas las ayudas completas y abonar todos los salarios.

No obstante, a pesar de que la interpretación literal lleva a esta conclusión es posible que los Tribunales realicen una interpretación distinta por razones de proporcionalidad. Como vemos, las consecuencias por incumplir el compromiso serán muy grandes para la empresa. Por ello, es posible que los Tribunales, aplicando el principio de proporcionalidad, entiendan que la devolución será solamente por la diferencia entre el nivel de empleo que debió mantenerse y el inferior que realmente se mantuvo: esto es, por los trabajadores despedidos. De esta forma, si la empresa despidió a 5 trabajadores, solamente tendrá que devolver las ayudas recibidas por esos 5 trabajadores.

Por otro lado, también existen argumentos para entender que el incumplimiento del mantenimiento del empleo no afectaría al ERTE sino solo a las cotizaciones exoneradas. En efecto, el art. 22 y 23 del RD-ley (procedimiento especial del ERTE) son calificados como medidas excepcionales, mientras que el art. 24 (dónde se regula la exoneración de la Cotización) se califica como medida extraordinaria. Pues bien, la DA 6 exige el mantenimiento del empleo como condición para acceder a las medidas “extraordinarias”, sin hacer referencia a condición alguna para las medidas “excepcionales”.

En cualquier caso, cabe también tener en cuenta que la Instrucción de la DGT (DGE-SGON-811bis CRA) donde se establece el CRITERIO SOBRE EXPEDIENTES SUSPENSIVOS Y DE REDUCCIÓN DE JORNADA POR COVID-19, al hablar de los expedientes por fuerza mayor concreta que “En todos los casos, las empresas que soliciten la autorización deberán comprometerse a mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la
reanudación de la actividad, disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020”.

Es decir, en las instrucción el compromiso no se vincula a la exoneración de la cotización sino a la propia solicitud del expediente del ERTE por fuerza mayor.

  • ¿El despido de esos trabajadores se declarará nulo o improcedente por incumplir el compromiso?

En efecto, esta podría ser otra consecuencia. Por ejemplo, la Sentencia de la AN núm. 172/2014 de 22 octubre, consideró nulo un despido colectivo después de haberse realizado un ERTE pactado en el que se incluía el compromiso de la empresa de mantener el empleo.

También el TS Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 26 marzo 2014 ha declarado nulo el despido colectivo por realizado incumpliendo una cláusula de compromiso de mantenimiento del empleo pactada en un ERTE anterior en la empresa. Aquí la nulidad viene al entender que la empresa vulneró el principio de buena fe en la negociación al incumplir la cláusula.

No obstante, cabe decir que, en este caso, salvo que expresamente se pacte con los representantes de los trabajadores el compromiso de mantenimiento del empleo, este compromiso podría no conculcar la buena fe negociadora. Es decir, estas sentencias con la nulidad parecen querer proteger los compromisos adquiridos por la empresa con los representantes de los trabajadores. Por lo que podría no ser aplicable a este caso en el que el compromiso se adquiere, sin negociación alguna, sino por imposición legal.

A pesar de esto, lo que sí parece aplicable es la doctrina constante del TS (por todas Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 18 marzo 2014) que declara improcedente el despido colectivo después de realizar un ERTE si la situación no ha empeorado para la empresa.

Aquí la cuestión está en que, aunque la crisis se alargue más allá del estado de alarma, lo que parece difícil es que para las empresas su situación sea peor que la que están viviendo ahora. Por tanto, es posible que, si ahora toman medidas de suspensión del empleo, posteriormente no puedan despedir por razones objetivas procedentemente (ya que la situación habrá mejorado). Lo que sí podrán será seguir ampliando la suspensión de los contratos.

  • ¿El tiempo que se ha estado en el ERTE cuenta para la antigüedad a efectos de despido?

No, no cuenta. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Sentencia núm. 419/2012 de 26 julio.


37 thoughts on “Consecuencias de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo de 6 meses para los que se acogen al ERTE

  1. Gracias por el artículo. En cuanto al compromiso de mantener el empleo, me pregunto si afectará también a los despidos disciplinarios realizados sin ningún tipo de causa.

    Por otro lado, en relación con que la antigüedad cuente a efectos del despido, entiendo que siempre se mantiene en un ERE de reducción.

    1. Sí efectivamente cuando es un ERTE de reducción sí debería contar la antiguedad. Esa sentencia que los excluye era un ERTE de suspensión.
      Los despidos diciplinarios sin causa son improcedentes y el TJUE los computa para el cálculo de despidos colectivos, así que sí pueden acabar afectados

      1. Buenas tardes Adrian.
        me encantaría por favor que me ayudaras a resolver una duda que tengo.

        quiero acogerme a la exoneracion de cuotas de los 4 trabajadores a jornada completa que he incluido en el ERTE. Para poder salir a flote hemos acordado con los trabajadores que tras finalizar el estado de alarma procederíamos a la reducción de jornada POR UN TIEMPO.
        Esto lo podemos hacer? o estaríamos incumpliendo el requisito de “mantener el empleo”

        muchas gracias.

  2. Hola! Muchas gracias por el artículo, yo tengo una duda: una academia con 3 trabajadoras con contrato 501 de obra o servicio que finaliza en junio ya que la academia va con el curso escolar. Si la empresa hace un ERTE por fuerza mayor, si esto acaba antes de junio.
    Podría dar de baja el contrato por obra o servicio? O debería dejarlas en alta 6 meses más?
    Se podría suspender el contrato durante los meses de verano y completar los 6 meses a partir de septiembre?
    Deberían ser las mismas trabajadoras o podrían ser otras, es decir que solo se cumpliera el mantenimiento?
    Muchas gracias!

  3. Hola. Yo discrepo en parte con su opinión. Creo que en el Real Decreto-ley 8/2020 se establecen dos medidas distintas: Por un lado las medidas excepcionales, artículos 22 y 23, que regulan la tramitación de los ERE-t de forma abreviada y con menos requisitos formales, por la situación de Alarma y la crisis producida por la pandemia, y por otro las medidas extraordinarias del Artículo 24, en materia de cotización.
    La Disposición adicional sexta, que es donde se recoge la obligación de devolución en caso de no mantenimiento del nivel de empleo, dice textualmente: … Salvaguarda del empleo.
    Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
    O sea distingue que sólo es de aplicación a las medidas extraordinarias (Artículo 24). Los artículos 22 y 23 son Medidas excepcionales. Y por tanto el ERE-t sería plenamente vigente en lo referido a la suspensión del contrato, prestaciones a los trabajadores, etc. aunque posteriormente no se mantuviera el nivel de empleo en la empresa.
    Un atento saludo.
    Carlos Talavera
    Graduado Social

    1. Hola Carlos, muy acertada la precisión que haces. No obstante, también hay que tener en cuenta que el criterio técnico de la DGT vincula el mantenimiento del empleo con la solicitud de erte por fuerza mayor y no a la solicitud de la exoneración de la cotización. En cualquier caso, la ley debería prevalecer sobre el criterio en caso de discrepancia.

  4. Yo estoy de acuerdo con Carlos Talavera. Incumplir la salvaguarda del empleo solo puede conllevar la devolución de las cuotas exoneradas. En ningún caso podría ser que la empresa tuviera que abonar la prestación por desempleo, ya que percibir dicha prestación no es una medida extraordinaria, es un derecho de cualquier trabajador afectado por un ERTE.

    1. Sí, en efecto, como le decía a Carlos, mi intención era señalar una de las posibilidades, sin que en ningún caso crea que la situación es clara. Por ejemplo el criterio técnico de la DGT vincula el mantenimiento del empleo con la solicitud de erte por fuerza mayor y no a la solicitud de la exoneración de la cotización. Por lo que es posible que este sea el criterio que acabe siguiendo el Ministerio.

  5. Y en el supuesto de que al ERTE fueran los fijos discontinuos, únicos trabajadores de una empresa (Hotel) en cuyos contratos esta fijada como fecha fin de actividad en Octubre, entendéis que de incumple el compromiso de mantenimiento si no se llega a lis 6 meses de alta tras el fin del ERTE?
    Gracias

  6. Y las bajas voluntarias? Tenemos un caso. después de presentar el ERTE y a día de hoy a la espera de confirmación un trabjador nos ha comuicado que será baja voluntaria el 05/04/2020.
    En otras ocasiones y con otras medidas (TGSS) estaban excluidas las bajas voluntarias del incumplimiento.
    Tengo duda en sacarlo del ERTE…. pero si es el mantenimiento de todo el empleo de la empresa o solo de los ERTE… me parece que da igual
    ¿Qué te parece?

    1. Hola Alvaro, como indico en la entrada solamente contarían como incumplimeinto los despidos objetivos (y asimilados) pero en ningún caso, bajas voluntarias, jubilaciones, despidos disciplinarios procedentes, etc…

      1. Estimado Adrián, muchas gracias por tu blog. Es realmente interesante y práctico.
        Al hilo de esta respuesta me gustaría preguntarte sobre los despidos disciplinarios que no sean impugnados y por tanto tampoco exista sentencia que los declare procedentes o improcedentes, ¿se entendería como incumplimiento del mantenimiento del empleo?
        Y ello teniendo en cuenta que lo que la exposición de motivos del RDLey 11/2020 dice literalmente es “Así, el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente…”
        Muchas gracias de antemano por tu interés

  7. Hola Adrián,

    En primer lugar gracias por el articulos, mi pregunta seria la siguiente:

    – Si dicho trabajador esta de baja y la empresa comunica el ERTE al SEPE, dicho trabajador cobrara el 70% de la base reguladora o seguirá cobrando la prestación por estar de baja.

    gracias de antemano,

    Ferran.

    1. Supongo que te refieres a una baja por incapacidad temporal. En ese caso, yo aplicaría las reglas generales del desempleo y la IT, esto es, si la baja es por contingencias comunes, seguiría cobrando la IT, pero en cuantía igual a la prestación por desempleo (70% BR desempleo); sin embargo, si es por contingencias profesionales, seguiría cobrando el subsidio por IT (75% BR ITCP).
      Evidentemente, en este caso nunca procedería la consunción de días de prestación de desempleo.

  8. El empresario que se compromete a mantener el empleo durante los seis meses posteriores a la reanudación de la actividad, se compromete también a mantener los empleos en iguales condiciones o puede reducir las jornadas laborales para forzar bajas voluntarias?

  9. Hola, Adrián, me estreno en tu magnífico blog:

    Es de suponer que en las próximas semanas o meses saldrá alguna norma que concrete mucho más el mantenimiento en el empleo. Al respecto, me ha venido a la cabeza el art. 15 Ley 3/2012, (reforma laboral del PP) que fue bastante “blandito” y estaría en la línea de limitar las consecuencias del incumplimiento empresarial a la devolución de las cuotas de Seguridad Social de los trabajadores efectivamente afectados por el ERTE y un ulterior despido.

    Por otro lado, veo muy cuestionable el criterio de la STSJ de Extremadura sobre la limitación de la antigüedad de los trabajadores afectados por un ERTE, en tanto el trabajador sigue vinculado a su empresa, de alta y, en muchos casos, cotizando (total o parcialmente) a la Seguridad Social, de forma similar a lo que sucede cuando está de baja por IT o por nacimiento de hijo. Evidentemente, esta interpretación no sería en ningún caso aplicable a los ERTE de reducción de jornada y salario, pero ¿tiene sentido discriminar de esta forma entre las medidas del art. 47 LET, cuando la ley no lo hace?

    1. Hola Rafa, efectivamente, este criterio del TSJ de Extremadura también me sorprende. La teoría general, aunque existan excepciones, es que una excedencia no computa para antiguedad ni tiene reserva de puesto de trabajo, mientras que la suspensión del contrato sí tiene ambas. Según esto, la antiguedad debería contar durante el ERTE.

  10. Gracias por la información de tu blog, antes que nada

    qué pasaría con los trabajadores no afectados por ERTE, aun habiendo hecho uno la empresa?
    Podrían ser despedidos sin mas?
    Es un agravio no?
    Reciben subsidio del estado, penalizan su despido, mientras los que se quedan dando el callo se arriesgan para ser despedidos después..

    Y en el caso de los trabajadores a obra y servicio que hayan entrado en ERTE, tampoco podrán ser despedidos?

    Mil gracias

    1. Hola en efecto, parece un agravio proteger solo a una parte de trabajadores contra el despido (los que sí trabajaron), entre otras cosas porque eso implicaría incentivar el despido de esos precisamente.

  11. Hola. A ver si me puede ayudar a aclararme. En nuestra empresa somos 27 trabajadores. 20 han sido afectados por un ERTE de reducción de jornada por causas productivas. De los 7 que no están afectados tengo 2 que una vez pase el estado de Alarma me planteo despedir por causas objetivas organizativas. Con estos dos despidos me quedaré en 25 trabajadores. Mi pregunta es, ¿la referencia de mantenimiento es 20 o 27?. Entiendo que el mantenimiento de plantilla es tras el final del ERTE que finaliza 31/12/2020. Si contrato a dos trabajadores a partir de esa fecha estoy en 27 otra vez. Cumpliría con el mantenimiento de plantilla si tengo 27 trabajadores durante 6 meses?. Entiendo que cuando hablamos de mantenimiento de plantilla no es nominal, no hablamos de nombres sino de número de personas?
    Gracias

  12. Buenos días Adrián, quería hacerte una consulta. Mi sector esta dedicado a la hostelería, por lo que me he visto en la obligación directa de tramitar ERTES de por fuerza mayor, dicho ERTE finaliza en el momento que el estado de alarma acabe, por lo que deberé incorpora de nuevo a todos los trabajadores. ¿Eso sera así? ¿o cabrá la posibilidad de incorporar paulatinamente a los colaboradores? al ser este sector, tendremos grandes limitaciones de aforos por lo que se nos reducirá en un 30% la afluencia de publico y traerá consigo una reducción mínimo del 50% de los beneficios de la empresa, por lo que no necesitaremos tanto personal.
    En caso de tener que incorporar a todo la plantilla, ¿ se podría plantear otro ERTE por causas productivas posterior?

    muchísimas gracias por la atención
    te mando un saludo

    1. Hola Mónica, probablemente salga regunación nueva antes de que acabe el estado de alarma qque regule la situación que me comentas y permita mantener el erte y progresivamente levantarlo. Pero por ahora hay que esperar

  13. Buenos días, Adrián,

    Lo primero, agradecerte tu blog, está siendo muy útil en estos tiempos de novedades legislativas diarias.

    Mi pregunta es la siguiente. Si se hace un ERTE por causas productivas, hay que mantener el empleo durante los 6 meses posteriores a la reanudación de la actividad? Mi parecer es que el Real Decreto se refiere en su Disposición Adicional Sexta a los ERTES por causa de fuerza mayor, al hablar de medidas extraordinarias en el artículo 24, pero podría ser interpretable.

    Gracias de antemano.

  14. Buenos días Adrian, mi empresa solicito un ERTE, por fuerza mayor que comprendía desde el 14/3/2020 hasta el 14/5/2020. El 6 de mayo 2020, recibo un correo electrónico de la empresa indicándome que estoy fuera del ERTE, y que mi responsable me indicaría los detalles de la incorporación. A continuación recibo una llamada de la empresa, para comunicarme que estoy despedido y que me envían el despido por Burofax al día siguiente 7 de mayo 2020, el motivo es “una disminución del rendimiento advertida en varias ocasiones durante el último mes y no corregida por mi, por lo que se considerará un despido disciplinario”, evidentemente, no he tenido ninguna amonestación, ni verbal ni por escrito durante los años trabajados en la empresa.

    Mis preguntas son:

    ¿El despido es improcedente?
    ¿Tengo derecho a los seis meses de mantenimiento de empleo según lo publicado en el RDL 8/2020?

    Si es improcedente:

    ¿Puedo reclamar estos seis meses en la indemnización?

  15. Gracias por tu respuesta Adrian, pero solo me respondes a una cuestión, me gustaría sabes si las otras dos son posibles.

    ¿Tengo derecho a los seis meses de mantenimiento de empleo según lo publicado en el RDL 8/2020?

    ¿Puedo reclamar estos seis meses en la indemnización?

    gracias.

  16. Buenos días,

    Un trabajador de mi empresa se encuentra ahora mismo en ERTE por fuerza mayor, pero mi intención es reincorporarlo y trasladarlo a otro centro con más volumen de trabajo en otra comunidad autónoma. En caso de que él no acepte el traslado y solicite la extinción de la relación laboral, puede solicitarme una indemnización de 20 días por año trabajado, con la que yo también estaría de acuerdo. Mi duda es si, aún siendo el trabajador el que solicita la baja, mi empresa perdería las ayudas que ha recibido por el ERTE.

    Gracias de antemano

  17. Tengo un amigo con este problema y me pregunta porque he estudiado derecho pero no sé qué responderle.
    Tiene un negocio con 2 empleados que se ha visto afectado por el estado de alarma.
    Antes de iniciarse el estado de alarma uno de estos 2 empleados se encontraba de baja por IT. Debido al estado de alarma y tener que cerrar el negocio temporalmente al empleado que se encontraba en activo le puso en ERTE por causa de fuerza mayor, dejando de trabajar durante un par de meses.
    Hasta ahí todo bien, sin embargo, a este empleado tenía intención de despedirle pasados unos meses, cuestión que se ha adelantado ya que le ha chantajeado y no ve viable que vuelva a trabajar.

    El problema que se le plantea, que me parece bastante interesante habiendo estudiado derecho, es que quiere despedirle con la figura del despido disciplinario, lo que tengo entendido que es muy muy ya que tiene que tener todo bien atado y los tribunales se suelen poner de parte de los trabajadores. Todavía no le habían puesto ninguna.
    La otra opción que tenía en mente, era realizar un despido puro y duro. ¿podemos realizarlo ahora? La intención es despedirle y contratar a una persona en su lugar por lo que el empleo lo conservaríamos, pero la ley parece que dice que hay que mantener a ese empleado por 6 meses ¿Cómo puede ser? Entiendo que le ley te obligue a mantener dicho puesto de trabajo y sus condiciones, pero, ¿al empleado? ¿qué se puede hacer en este caso? ¿la sanción en caso de que no se considere que ha mantenido al empleado sería el pago de las cuotas de la SS de los meses del erte? ¿ y el pago de las prestaciones por desempleo?¿intereses?

    1. Buenas tardes,
      soy pedro otra vez, mande el comentario sin querer contándo solo el caso. Perdona que le di a envíar sin darme cuenta.
      Muchas gracias por el post y por ayudar contestando a los comentarios, son muy útiles tanto el post como las contestaciones a los comentarios y más aún en esta situación tan dificil y con tanta incertidumbre,

      Un saludo y gracias.

  18. Buenas tardes, me gustaría si es posible que me ayudaras en una cuestión que me tiene bastante confundida. Me encuentro en estos momentos en un ERTE por el covid-19, y mi duda es la siguiente:
    Tengo un contrato temporal que finaliza el 30 de Agosto de 2020,cuando yo me incorpore a mi puesto de trabajo, ¿la empresa esta obligada a mantenerme en mi puesto 6 meses como mínimo o por el contrario en llegar a término mi contrato finalizaría mi relación laboral con la empresa?
    Un saludo

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