Nuevo derecho conciliación a la carta ¿cuál es su verdadero alcance?

¿Derecho de conciliación a la carta?

El Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo recoge, al menos, tres novedades en materia de conciliación. La adaptación de jornada, o lo que los periódicos han llamado “horario a la carta” solo es el primero. Luego hay dos más que merecen nuestra intención también y que los analizaré en posteriores entradas del blog como son cambios en materia de permisos y de suspensión del contrato.

Empezando por la polémica adaptación de la jornada, hay que partir que desde el modelo comparado en países de nuestro entorno existen dos grandes modelos de derechos de conciliación. El primero que se llama el derecho a solicitar (right to ask y luego el derecho a elegir jornada –right to choose-) Por ejemplo, cuando existe el derecho a la reducción de jornada por razones de conciliación, art. 37 la doctrina judicial entiende que coetáneamente al derecho de reducción existe un derecho a elegir turnos (no solo a solicitarlo).

Pues bien, esto no es lo que, a mi entender, configura el nuevo derecho de adaptación de jornada sin reducción de jornada (nuevo art. 34.8 ET introducido por el RD de 1 de marzo que aquí se está analizando). Lo que hace esta nueva normativa, en mi opinión, es configurar un derecho a solicitar (que internacionalmente es el modelo de right to ask).

Entonces, lo que sería una jornada laboral a la carta –cómo se ha venido diciendo en la prensa- sería el caso en el que se hubiera configurado como derecho de elección de horario algo que a mi entender la normativa no hace por las siguientes razones:

-La primera es la literalidad, y es que expresamente el art. 34.8 ET habla de “Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración”. Es decir, la propia configuración legal lo fija como un derecho a solicitar y obviamente no es lo mismo, ni puede interpretarse como los mismo, que se configure como un derecho de solicitud que como un derecho de elección. Claramente no es lo mismo.

– Y más cuando existen construcciones doctrinales incluso en la propia OIT que distinguen. Es decir, esto de “el derecho a la solicitud” como algo distinto al derecho a elegir el horario no es una invención del legislador español, sino que internacionalmente desde hace tiempo existen como cosas distintas.

Entonces ¿cuál es el contenido de este derecho a solicitar?, pues precisamente eso, un derecho a poder pedir un determinado horario y que la empresa esté obligada a: i) negociar de buena fe ii) contestar motivadamente su decisión.

Veremos luego que aquí el legislador español añade una palabra que va a ser la clave de todos los litigios y es que habla de razones objetivas para el rechazo de la posibilidad. Normalmente, en el derecho comparado, se acepta la discrecionalidad del empresario para rechazar, incluso se aceptan razones de oportunidad para rechazar las solicitudes del trabajador, sin embargo, aquí parece que no.

La justificación deberá ser objetiva lo que limita bastante las posibilidades de rechazo del empresario y acerca el derecho de solicitud al derecho de elección.

¿Qué se puede pedir?

Aquí también el legislador español concede posibilidades muy amplias. Permite la adaptación de la duración la distribución la ordenación e incluso la forma de prestación.

Sobre los primeros no cabe duda de que incluye reordenación dentro y fuera de la propia jornada del trabajador –al menos cabe en la solicitud-. Otra cosa es que el empresario pueda razonablemente rechazar este tipo de solicitud. Es decir, si la empresa no trabaja por las mañanas, solicitar el cambio a por la mañana perjudicaría gravemente a la empresa lo que haría la solicitud no razonable. Pero en cualquier caso esto no impedirá que el trabajador pueda solicitarlo.

Por supuesto, petición de cambio de turnos, etc…

También se puede solicitar un cambio en la modalidad de la prestación dado que la norma hace específica referencia a la solicitud de teletrabajo.

Lo que no parece posible sería solicitar un cambio de funciones dado que eso no es una modalidad del trabajo, sino que el cambio de funcione implica un cambio en el contenido de la prestación –no incluida en el real decreto-.

¿Con qué objetivo?

Esta cuestión creo que es esencial. La norma indica que la adaptación debe ser con objeto de hacer efectivo el derecho a la conciliación familiar.

Ello implica que parece necesario que habrá que justificar la solicitud. Es decir, por el simple hecho de tener familia con determinadas características no parece suficiente. Obviamente, será requisito necesario para poder ejercer la solicitud el hecho de que tener familiares al cargo, no obstante, parece necesario justificar las razones de la concreta solicitud y como ello permite ejercer la conciliación. Habrá que expresar también concretamente que necesidades de conciliación existen para ese concreto trabajador.

Lo contrario, es decir, la falta de justificación dejaría en indefensión la empresa. Luego veremos cómo la empresa tiene la posibilidad legal de ofrecer una alternativa y eso posteriormente, en caso de impugnación un juez, tendría que decidir si la alternativa es viable o no. Para todo ello, es necesario saber las concretas circunstancias del trabajador solicitante. Porque es posible que el trabajador solicite cambio de turno a por la tarde, cuando en realidad existen otras fórmulas para alcanzar esa conciliación.

Es cierto que la norma establece que en caso de hijos e hijas hasta los 12 años existe el derecho, pero a mi juicio esto no significa que por tener un hijo o hija hasta los 12 años se puede solicitar cualquier tipo de conciliación, sino que será un requisito necesario, pero no suficiente. Es decir, adicionalmente a tener un familiar al cargo –en este caso hijo hasta 12 años- habrá que sumar el requisito de tener concretas necesidades de conciliación y además que esas necesidades sean cubiertas por el cambio solicitado.

Por tanto 3 requisito debe contener la solicitud

  • Familiar al cargo
  • Necesidades concretas de conciliación
  • Conexión entre esas necesidades de conciliación y la solicitud de cambio planteada.

De hecho, como se ve inmediatamente, esas adaptaciones solicitadas deben ser razonable y proporcionadas en realicen con las necesidades de la persona trabajadores. Es decir, que es necesaria esa conexión

Además, la adaptación debe ser razonable y proporcionada teniendo en cuenta el interés empresarial.

Aquí habrá que tener en cuenta los perjuicios causados a la empresa económicos organizativos etc… Por ejemplo, en el caso del teletrabajo. Además de los costes que pudiera implicar esta forma de trabajar habrá que ver si el trabajo exige reuniones presenciales o no etc…

 

Lo ideal será que la negociación colectiva establezca los términos del ejercicio de este derecho de solicitud. Quizá estableciendo plazos, formas de solicitud, causas tasadas incluso… Sobre las posibilidades de la negociación colectiva en este ámbito podríamos dedicar toda una conferencia y no lo vamos a hacer, solo hay que saber que es posible que nada se índice.

En este caso, subsidiariamente, y esto es muy importante, porque quiere decir que la negociación colectiva también puede cambiar esto.

Se establece que se debe abrir un proceso de negociación, obviamente de buena fe, con todo lo que ya sabemos que ello quiere decir. Por lo que será recomendable que recoger actas de la negociación, propuestas y contra propuestas.

Hay una clara obligación de negociar para la empresa cuyo incumplimiento podría implicar sanciones de la ITSS.

Por último, hay obligación de contestar.

Aceptar, propuesta alternativa o comunicar negativa. En cualquier caso, necesario razones objetivas.

Y aquí es donde digo que está realmente el quit de la cuestión y es que no valdrán aplicar la discrecionalidad empresarial para rechazar, sino que deberá estar justificado objetivamente. Lo que exige un esfuerzo importante.

  • Por razones organizativas o productivas
  • Se podrá rechazar por irrazonabilidad o desproporcionalidad entre el derecho garantizado y el coste para la empresa
  • Se podrá rechazar porque lo solicitado no encaja con el derecho a la conciliación

Pero claro, aquí viene la pregunta del millón y que seguro generará conflicto en los Tribunales

¿Qué es la conciliación?, por ejemplo, una empresa ofrece gratuitamente guardería en la empresa, pero un trabajador dice: para mi conciliación no es que me quiden a los hijos sino poder estar con ellos. ¿Qué es conciliación? Poder trabajar porque alguien se hace cargo de los hijos o pasar tiempo con ellos. Lo mismo respecto a la otra pareja. ¿No trabajar sábados es conciliación cuando realmente el otro progenitor sí puede cuidar a los hijos el sábado? Obviamente, hay distintas teorías sobre ello y los jueces deberán pronunciarse…

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