PRESUNCIÓN DE EXTRASALARIEDAD. Como conseguir romper la máxima de que “todo lo que percibe el trabajador de su empresario es salario”

Featured imageTodos estamos acostumbrados a oír que el art. 26.1 del ET recoge una presunción de salariedad pero últimamente se habla cada vez más de una presunción de extrasalariedad.
Así lo dictamina el Tribunal Supremo en STS de 15 de marzo de 1999 (rec. 2175/1998) donde establece que el art. 26.2 ET da contiene una “presunción legal de extrasalariedad” de las partidas enumeradas en el art. 26.2 ET. De la misma manera que existe en el art. 26.1 ET una presunción de que todas las atribuciones patrimoniales cedidas por el empresario al trabajador bajo la vigencia del contrato de trabajo son salario; el art. 26.2 ET rompe esa presunción de salariedad para los conceptos allí enumerados.

Una aproximación histórica del concepto legal de salario y de sus excepciones, ayudará a comprender esta presunción de extrasalariedad. El art. 26 de la LCT de 1944 establecía una presunción de salariedad con parecidos términos que lo hace nuestro art. 26.1 del ET, pero no existía en esta ley un correlativo art. 26.2 ET, ya que dicho precepto tiene su origen en el art. 3 del Decreto 2380/1973 donde se establecieron las mismas exclusiones que ahora tenemos en el ET. Así pues, la diferencia de rango entre ambas normas hacía imposible que el Decreto– donde se regulaban las excepciones- rompiera la presunción de salariedad, puesto que un decreto no puede en ningún caso modificar lo establecido en la ley. De esta manera, el art. 3 del DOS existía claramente a efectos clarificadores y de ayuda al intérprete (no podía ser de otra manera), por lo que la prueba de que algo no era salarial seguía siendo necesaria.

El ascenso del art. 3 del DOS a rango legal en el ET 1980 (art. 26.2 ET)  coloca a ambas en el mismo estadio, por lo que ahora es la propia ley la que excepciona la presunción de salariedad, con una presunción de extrasalariedad. Ahora todos los argumentos que se mantienen para indicar que el art. 26.1 establece una presunción de salariedad, sirven para indicar la presunción de extrasalariedad del art. 26.2 ET.

De este modo, quien alegue que una indemnización o suplido no es salario no deberá probarlo, puesto que el art. 26.2 ET así lo indica. Por el contrario, quien alegue que una indemnización o suplido es salario deberá probarlo. Sin embargo, no necesariamente deberá probar que es salario, sino le bastará con demostrar que no es una indemnización o suplido de las recogidas por el art. 26.2 ET, es decir que su calificación es errónea. En definitiva, será su obligación probar que esa atribución patrimonial no es una indemnización y que se está ante un fraude de ley, donde se ha calificado como indemnización o suplido (o cualquier otro elemento de la lista del art. 26.2 ET) algo que no lo es.

De esta manera, los Tribunales admiten que la calificación realizada por un convenio colectivo sobre la naturaleza extrasalarial, basada en el art. 26.2 ET, rompe la presunción de salariedad (SSTS 24 de enero de 2003 (rec. ud. 804/2002), de 16 de abril de 2010 (rec. 70/2009)), estableciendo precisamente la contraria, una presunción de extrasalariedad. Así pues, la calificación en el ámbito del convenio colectivo de cierta partida económica como extrasalarial desplegará efectos procesales respecto al juego de presunciones, dando como resultado que, bajo este supuesto, el que alegue que la partida económica es salarial deberá probarlo.

Esta conclusión alcanzada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es el resultado de un largo recorrido por el que se ha venido dando cada vez más importancia a las alegaciones realizadas por los convenios colectivos respecto a la naturaleza salarial o no de una atribución patrimonial. Este recorrido comienza con la STSJ de Murcia de 10 de mayo de 1994 (núm. 222/1994) que estableció que la estipulación de percepciones extrasalariales en un convenio colectivo produce una apariencia favorable de licitud.

Más argumentos y más Sentencias en este sentido y en el contrario en mi monografía sobre “Salarios y productividad”, Tirant lo Blanch, 2016.


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