Argumentos en Derecho Laboral

En esta entrada incorporamos el comentario a la STS de 15 de junio de 2023 que realiza David
Martínez Saldaña, cuya tesis doctoral he tenido la oportunidad de dirigir y acaba de ser publicada por la
Editorial Aranzadi bajo el título “La sucesión de la industria 4.0. Análisis jurídico-laboral de la sucesión
de empresas en industrias desmaterializadas”:
En su investigación, David analiza de manera profusa la transmisión de la nueva industria 4.0 basada
en los elementos intangibles y en la clientela (doctrina Dodic), en la que la obsolescencia de los medios
materiales, bajo determinadas circunstancias, no enerva la sucesión. Igualmente, la cuestión de la
adscripción parcial de los trabajadores a la unidad productiva y cómo esto afecta a la obligación de
subrogarles o no (o a hacerlo de manera proporcional) ha sido objeto detallado de estudio con
interesantes y muy medidas propuestas de lege ferenda. El debate existente en la jurisprudencia
acerca de si en una sucesión de empresa deben ser subrogados por la cesionaria, o no, los
trabajadores adscritos parcialmente a la unidad productiva y las posibles soluciones a la cuestión, una
de las cuales es la sugerida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la STJUE de 26 de
marzo de 2020, asunto C-344/18, ISS Facility Services, constituyen el tercer pilar del estudio. Pues
bien, esta cuestión aparece también, aunque de soslayo, en la importante STS 437/2023 de 15 de junio
de 2023 (n.º recurso 1657/2022) y ha pasado inadvertida. David la analiza a continuación:

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Hace unos días tuve ocasión de comentar y debatir con la profesora Ana de la Puebla la muy
importante STS 437/2023 de 15 de junio de 2023 (n.º recurso 1657/2022) —ponente Ignacio García-
Perrote— (la “STS 437/2023”), a raíz de su inspirador comentario sobre esta sentencia realizado en “El
Foro de Labos”.
En él se analiza la cuestión central que resuelve la STS 437/2023 y se concluye el alcance de las
consecuencias de desatender de manera relevante las obligaciones de información formales y
documentales fijadas por el convenio colectivo (de modo que no permita a la empresa entrante conocer
las condiciones laborales y de Seguridad Social aplicables a los empleados en los que deberá
subrogarse). Si esto ocurre, no se desencadenará la subrogación convencional y existirá responsabilidad única del cedente, que deberá asumir a los empleados —asumiendo, por supuesto, que no estemos ante una sucesión legal de empresa y que la fuente de subrogación obligatoria sea el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”)—. En estos términos se había pronunciado ya la STS 148/2020, de 18 de febrero de 2020 (n.º recurso 1682/2017), o anteriormente la STS de 31 de marzo de 2016 (n.º de recurso 2282/2014), velando ambas, como señala la profesora Ana de la Puebla, por la “transparencia de la operación y que permite a la empresa entrante conocer, entre otros extremos, el coste económico que le supondrá la subrogación” .
Pero, como he tenido ocasión de sostener anteriormente, este principio de transparencia, planea en la
actualidad en diversas aristas de la sucesión de empresa y ello trasciende a la cuestión de la omisión
de información en la subrogación convencional e impacta también en la sucesión legal de empresas del
artículo 44 ET y de la Directiva 2001/23. Se trata de una cuestión capital en la determinación de los
trabajadores parcialmente adscritos a la unidad productiva autónoma que se transmite, en la que, a
veces, el empresario cedente omite datos sobre los trabajadores adscritos parcialmente a la unidad
productiva (sea para incluir empleados que no están verdaderamente adscritos de manera mayoritaria
al negocio, pero de los que la cedente se quiere desprender —como ocurre en la STS 437/2023—, o
para intentar evitar la inclusión de otros que sí pertenecen a la unidad productiva, pero que quiere
retener).
Es en este marco en el que el TJUE ha advertido de manera reiterada en los últimos tiempos (STJUE
de 26 de marzo de 2020, asunto C-344/18, ISS Facility Services, reiterada por la STJUE de 16 de
febrero 2023, asunto C675/21, Strong Charon) que la sucesión de empresa no solo debe tener en
cuenta los intereses de los trabajadores (por supuesto, es su principal objetivo), sino que, además, es
preciso que no se descuiden los intereses del cesionario, de modo que, con base en el artículo 38 CE y
artículo 16 de la Carta Social de Derechos Fundamentales de la UE, debe evitarse que el empresario
entrante —el cesionario en una sucesión de empresa— asuma obligaciones que no deberían serle
transmitidas al no formar parte del negocio, empresa o unidad productiva que recibe 4 :
“[La Directiva 2001/23] no tiene únicamente por objeto salvaguardar los intereses de los
trabajadores en una transmisión de empresa, sino que pretende garantizar un equilibrio justo
entre los intereses de estos, por una parte, y los del cesionario, por otra” (apartado 26 de la
STJUE de 26 de marzo de 2020, asunto C-344/18, ISS Facility Services).

Como se expondrá más adelante, esta lógica también aparece en la STS 437/2023, razón por la que
procede poner el foco en ello en este comentario.
Es en este marco donde, como una de las soluciones posibles a la adscripción parcial de trabajadores,
el TJUE ha planteado que, cuando existen trabajadores parcialmente adscritos a la unidad productiva,
la subrogación debe producirse en términos proporcionales. Pues bien, este criterio de la subrogación
parcial no es totalmente ajeno a la jurisprudencia laboral española, ya que ha aparecido puntualmente
en la STS de 18 de septiembre de 2000, en la STSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2011 o en la
STSJ de Andalucía (Málaga) de 7 de mayo de 2015.
Por tanto, interesa resaltar ahora que la STS 437/2023 también contempla el criterio.
Conviene tener en cuenta los siguientes datos del supuesto, que se resumen a continuación:

i. El 23 de septiembre de 2020 Aquara (empresa cedente y saliente) comunica al trabajador
demandante que el 25 de octubre de 2020 finaliza el contrato con el Ayuntamiento de Velilla de
Jiloca para la gestión de servicios de agua potable y alcantarillado y que deberá ser Gestagua
(empresa cesionaria, nueva adjudicataria) quien se subrogue en su contrato de trabajo.

ii. Aquara no informa a Gestagua acerca de la jornada y horario del trabajador a subrogar e
incumple en este punto las previsiones formales del convenio sectorial estatal de aguas para
que se active la sucesión convencional.

iii. El 22 de agosto de 2020 Gestagua pidió al Ayuntamiento de Velilla de Jiloca información
acerca del personal a subrogar, y recibe la contestación de que “no existe personal adscrito al
servicio”. Sin embargo, posteriormente, el 24 de agosto de 2020 Aquara remite un escrito al
Ayuntamiento en el que manifiesta que es la concesionaria actual y que a dicho servicio se
encuentra adscrito un trabajador en régimen de jornada completa (el trabajador demandante),
de modo que quien resulte adjudicatario del servicio deberá proceder a la subrogación. El
Ayuntamiento contesta que “ni existe ni consta de ningún modo, personal adscrito al servicio”.

iv. En el plenario ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de Zaragoza, se considera acreditado que el
trabajador demandante “no sólo prestaba servicios en el municipio de Velilla de Jiloca, sino que
también lo hacía en (..) Alhama de Aragón, Ateca, Illueca e Ibdes”.

v. Sobre la crucial cuestión acerca de cuál es el porcentaje exacto de adscripción al servicio en
Velilla de Jiloca (cuestión que, en el práctica, resulta compleja de acreditar), se asume
directamente el planteamiento de la demanda: “el juzgado de lo social consideró adecuado el
indicado por el trabajador demandante (un 22,30 por ciento)”.

La sentencia considera que no se aplica en este caso la subrogación convencional porque la falta de
información sobre la jornada y el horario del trabajador son claves en el supuesto acreditado. Porque
prestaba servicios en otros municipios, solo dedicaba el 22,30 por ciento de su jornada de trabajo en
Velilla de Jiloca, de modo que el dato es completamente “esencial e indispensable” y su omisión debe
conllevar la falta de aplicación de la subrogación convencional (fundamento de derecho tercero de la
STS 437/2023). Por supuesto, el plano de la falta de transparencia es advertido por la Sala Cuarta, que
además considera muy revelador que Aquara diera de baja al trabajador demandante en su totalidad
con motivo de la adjudicación del servicio de Velilla de Jiloca cuando solo trabajaba un 22,30 % en este
servicio y se había acreditado su trabajo para otros varios municipios, “por lo que la adjudicación a
Gestagua del servicio de Velilla de Jiloca no era motivo para extinguir un contrato de trabajo que era a
tiempo completo por cuarenta horas semanales”.
Lo anterior es una buena muestra de la situación de abuso que suele constatarse en la práctica por la
parte cedente, porque al bloquear el acceso a la información, se beneficia de esa oscuridad para
intentar incluir empleados que no se encuentran verdaderamente adscritos al servicio. También se
observa la dificultad de prueba sobre los porcentajes de adscripción, se toma como cierto el que aduce
el trabajador, pero en la práctica es posible, mediante partes de trabajo, indicadores de actividad,
softwares y otras fórmulas, acreditar ese porcentaje.

En todo caso, lo que más interesa es resaltar que tanto la STSJ de Aragón 97/2022, de 10 de febrero
de 2022 (n.º recurso 1/2022), que fue la sentencia de suplicación recurrida (la “STSJ de Aragón”),
como la STS 437/2023 a la que dio lugar se pronuncian en relación con la posibilidad de aplicar la
subrogación parcial que sugiere la doctrina ISS Facility Services (aunque sin citarla expresamente) y
comparten, en este punto, una argumentación en favor de la subrogación proporcional.
Así, la STSJ de Aragón entendió que las dos empresas codemandadas (Aquara y Gestagua) habían
incurrido en un despido improcedente. Gestagua por no haberse subrogado como nueva empleadora y
Aquara porque la sucesión de la contrata en la que intervenía el trabajador no le autorizaba a la
extinción total de su relación laboral. Y por eso la STSJ de Aragón concluye que la indemnización por
despido improcedente “debe prorratearse entre las dos empresas codemandadas en función de la
jornada a realizar en cada una de ellas”, es decir, condenó a Aquara a abonar el 77,7 % del importe
indemnizatorio y a Gestagua el 22,30 %.
Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la STS 437/2023, sabemos que estimó el
recurso de casación de unificación de doctrina y consideró que Gestagua debía ser absuelta porque
Aquara incumplió de manera relevante y esencial los deberes de información del convenio sin trasladar
información que, atendidas las circunstancias del caso, era “esencial o imprescindible” (el horario y la jornada lo eran, habida cuenta que el trabajador solo trabajaba proporcionalmente y en un 22,3 % en el
servicio del Ayuntamiento de Velilla de Jiloca).
Pero, al alcanzar esta conclusión, la Sala Cuarta desliza algunos argumentos relevantes que podrían
considerarse favorables a la subrogación proporcional. Así, en su fundamento de derecho tercero,
apartado segundo, párrafo segundo, se dice que los datos de la jornada y el horario eran esenciales
porque Gestagua “sólo tenía que subrogarse en ese 22,3 por ciento de la jornada del trabajador
realizada en Velilla de Jiloca y no en el resto de la jornada que el trabajador llevaba a cabo en los otros
municipios mencionados, que no consta que hubieran adjudicado nada a Gestagua”. Y reitera el
argumento en el mismo fundamento de derecho tercero, apartado tercero, penúltimo párrafo, al fijar
que “la subrogación del trabajador por parte de Gestagua no debía ser en la totalidad de su jornada,
sino solo en la dedicada a la localidad de Velilla de Jiloca”.

En conclusión, así las cosas, y aunque se haga en forma de obiter dicta (porque la STS 437/2023
finalmente estima el recurso y absuelve a Gestagua por los incumplimientos de información del
convenio colectivo, que derivan en su falta de aplicación), se deja claro que no considera procedente
que se produzca la subrogación de la totalidad de la relación laboral si tan solo estaba adscrito un
22,3 % a esa contrata y que la subrogación, en todo caso, solo debería haberse producido en el
porcentaje de jornada dedicada a la contrata de Velilla del Jiloca. De modo que podríamos concluir que
este pronunciamiento supone un paso más hacia la subrogación proporcional de trabajadores o que, al
menos, la Sala Cuarta tiene muy en mente la doctrina ISS Facility Services y Strong Charon, en el
sentido de que debe atenderse también al equilibrio “justo entre los intereses de estos, por una parte, y
los del cesionario, por otra”, que no debe empeorar su posición por el hecho de asumir la actividad,
teniendo que pechar con un porcentaje de jornada superior al que el trabajador que realizaba el
servicio dedicaba a la contrata.
Como he tenido ocasión de proponer, el refuerzo de los derechos de información y consulta en el
marco de la sucesión de empresa, y en concreto de la adscripción de trabajadores a la unidad
productiva y de su porcentaje específico de dedicación a la actividad de la unidad productiva o de la
contrata, es una de las propuesta de lege ferenda que se proponen para solucionar esta disfunción de
la sucesión de empresa. Confiamos en poder vislumbrar más avances en esta línea en un futuro
próximo.

David Martínez Saldaña
Doctor en Derecho
Abogado, asociado coordinador en Uría Menéndez

El libro de David titulado La transmisión de la industria 4.0: Análisis jurídico-laboral de la sucesión de empresa en industrias desmaterializadas se presentará el miércoles 24 de enero en FIDE La transmisión de la industria 4.0: Análisis jurídico-laboral de la sucesión de empresa en industrias desmaterializadas (presencial) – Área Fide (areafide.com)

Y aquí acceso al libro Tienda ARANZADI (aranzadilaley.es)