El salario para calcular indemnización de despido no debe incluir el periodo del ERTE ni de IT (STS 7/7/2022)

De acuerdo con el art. 56.1 ET la indemnización de despido se calculará con base al salario del trabajador. La regla general será que ese salario se extraiga de la última nómina del trabajador antes del despido, no obstante, dada la presencia de salarios irregulares (bonus, horas extraordinarias) en la mayoría de trabajadores, calcular la indemnización con base a la última nómina podría distorsionar el verdadero salario del trabajador.

Por ello, en aquellos casos en los que existen salarios irregulares, se selecciona el promedio del salario mensual computando el año anterior al despido. A su vez, durante ese año anterior, se pueden dar circunstancias especiales (ej., excedencias, traslados, reducciones de jornada) que puedan hacer que el salario del último año tenga periodos no representativos que puede hacer que se modifiquen los espacios temporales que deban tomarse en consideración para el cálculo del salario regulador.

  1. HORAS EXTRA QUE NO PUDIERON REALIZARSE DURANTE ERTE (ni en IT)

El conflicto resuelto por la Sentencia aquí comentada, y que abajo podréis descargar, parte de un despido con efectos de 1 de abril de 2020 mientras el trabajador se encontraba en ERTE desde el 15 de abril de 2020. Concretamente, el caso tiene enjundia dado que el trabajador, en el periodo de doce meses anterior a entrar en ERTE, realizó un total de 379 horas extraordinarias. Sin embargo, desde que entró en ERTE, obviamente, no pudo realizar horas extraordinarias. Así, la indemnización será cuantiosamente distinta si el periodo de doce meses computables para el cálculo de la indemnización empieza inmediatamente anterior al despido o en el periodo anterior al inicio del ERTE.

En este contexto, y en términos bastante amplios, el Tribunal Supremo vendrá a dictaminar que, si el despido se produjo estando el trabajador bajo una situación de suspensión del contrato de trabajo, es evidente que el promedio de los ingresos irregulares que haya podido percibir en el año anterior al despido que sean computables no pueden obtenerse tomando el periodo de suspensión del contrato.

Esto es, el Tribunal Supremo excluye el ERTE del cómputo del periodo para al cálculo del salario regulador de la indemnización. Y digo que lo hace en términos amplios puesto que no se ciñe a resolver el caso en materia de ERTES, sino que habla de “suspensión del contrato de trabajo” en términos amplios. De hecho, esto no puede, en mi opinión, considerarse solamente obiter dicta, dado que la Sentencia de contraste que da por buena, no hacía referencia a un ERTE sino a una IT y, a pesar de la diferencia entre ERTE e IT, el Tribunal Supremo considera que los casos son válidos para el contraste. En efecto, la STSJ de Galicia de 23 de noviembre de 2020 r. 2111/2020 -que precisamente se cita de contraste para acceder a casación y que se da como doctrina correcta- considera que el cálculo del salario regulador debe hacerse sobre el periodo de doce meses anterior al inicio del periodo de IT y no del momento del despido durante la IT. Y con ello incluye las horas extras realizadas en aquél periodo.

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