Pocas duda cabe de que el contrato estrella tras la reforma laboral es el contrato fijo-discontinuo. Un contrato, que hasta el momento, había sido poco utilizado lo que implica que no se tenga demasiada jurisprudencia en materia de su régimen jurídico: incrementando con ello la inseguridad jurídica. De aquí que las pocas sentencias que existen del Tribunal Supremo resolviendo aspectos concretos del régimen jurídico de este tipo contractual deban ser tratadas como “oro en paño”.
En la sentencia que hoy comento, se trata de un supuesto en el que un trabajador fijo discontinuo no es llamado al comienzo de la campaña. El trabajador a pesar de tener conocimiento de esta falta de llamamiento no interpone demanda de despido -ni de derecho a la ocupación efectiva- dado que se encuentra en situación de IT. Por el contrario, el trabajador cuando termina su situación de IT acude al empresario a solicitar la reincorporación al trabajo negándose el empresario a la misma. Solamente es tras la negativa del empresario a la reincorporación cuando el trabajador acciona por despido.
La pregunta que surge, y qué resuelve el caso es, desde que momento comienza a computar el plazo de caducidad.
En este sentido la STS de 20 de enero de 2022 rec. 2289/2019 señala que, aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviere a través del oportuno contrato de interinidad.
De esta forma, dado que la obligación empresarial es la de llamar al trabajador aunque esté en situación de IT y darlo de alta, el trabajador debió presentar, en el momento en el que tuvo conocimiento de que no fue llamado, la acción correspondiente (en este caso despido).
VALORACIÓN CRITICA:
La lógica seguida por el Tribunal Supremo en este solución me parece la acertada. En efecto, el hecho de que un trabajador esté en IT no parece que deba modificar la forma en que se desarrolla los vaivenes de un fijo discontinuo. Así, ni la empresa podrá “dar de baja” a un fijo discontinuo por estar en IT mientras la campaña no termine, ni tampoco podrá no “dar de alta” a un fijo discontinuo si la campaña ha empezado por el mero hecho de estar en IT. Recordemos que la situación de IT es una regulación de derecho imperativo (incluyendo en materia de colaboración con la Seguridad Social) que no puede ser alterado a conveniencia del “llamamiento” o no de la empresa.
Lo mismo sería aplicable si la persona estuviera en suspensión por nacimiento de hijo etc… En estos casos, parece que también tendría que hacer llamamiento en el momento correspondiente de inicio de campaña y no cuando terminara la suspensión por nacimiento de hijo u otras medidas de conciliación.
Cuestión distinta es que no parezca una solución idónea a efectos de justicia material. Y es que, estando totalmente de acuerdo en que la empresa tenía la obligación de “dar de alta” al trabajador fijo discontinuo al inicio de la campaña, quien acaba sufriendo las consecuencias negativas del incumplimiento empresarial es el trabajador al cual se queda si acción de despido por caducidad (y sin indemnización alguna).
En este sentido, quizá se podría plantear que, aunque el trabajador no tenga acción de despido, si pudiera solicitar una indemnización por el daño causado por el empresario al no cumplir su obligación de haberlo dado de alta en el momento del inicio de la campaña. Obviamente, el Tribunal Supremo, en esta ocasión no pueda condenar a dicha indemnización porque el actor no la pidió, pero si puede ser una opción de cara a otros procedimientos futuros cuando ocurran estas incidencias en materia de fijos-discontinuos.
Aquí os dejo la Sentencia
STS-Fijo-discontinuo
Como siempre, y una vez más, y recordando al profesor Borrajo, otrora catedrático de la Universidad de Valencia, con su famosa expresión de “Derecho vivo del trabajo”, el profesor Todolí nos trae, de nuevo, una escogida sentencia del Tribunal Supremo que resuelve una cuestión, que como dice Adrián Todolí se produce en una figura de la que hay muy pocoa doctrina legal, cuando parece que se va a convertir en el contrato estrella tras la azarosa (por su convalidación) reforma laboral de 2021. Cuenta con el aval de una ponente de mucha categoría y conocimiento de la materia y resuelve en un sentido que nada nos habría extrañado hubiese sido otro, porque la cuestión no puede ser más controvertida y va a ser necesitada de una prueba concluyente por la empresa para acreditar el dies a quo del conocimiento por el empleado del no llamamiento, y la interpretación, siempre restrictiva, de la institución de la caducidad.
Buenas tardes. Parece que la sentencia resuelve un caso en particular, la de un trabajador en IT; pero no acabo de ver aplicable este criterio a un trabajador en situación normal, es decir, esperando el llamamiento. ¿Empieza a contar la acción de despido cuando el trabajador “tiene conocimiento” de que ha dado comienzo la campaña?. Veo cierta contradicción entre este criterio y la naturaleza del contrato, recién descubierto por la legislación estatal.
En un contrato fijo discontinuo, donde la actividad se repite en determinadas fechas (de ahí su nombre) debería haber una presunción de inicio de campaña cuando han transcurrido los 20 días desde la fecha de inicio habitual, en los últimos períodos o años. V.gr.:si la campaña da comienzo habitualmente en Semana Santa, ¿tiene sentido que no haya prescrito la acción de despido el 1 de junio del mismo año? Un saludo