Despues de analizar en otros posts cuándo los Tribunales Españoles serán competentes para resolver un conflicto laboral internacional (con elementos de varios Estados implicados) (en caso de sumisión expresa y en caso de en defecto de pacto hoy vamos a analizar qué derecho es aplicable, dado que es perfectamente posible que los Tribunales españoles sean competentes pero tengan que aplicar normativa material (para resolver el fondo de la cuestión) de otro país (ej. Francia)
Para resolver esto, el art. 8 del Roma I establece una regla general y tres reglas subsidiarias. La regla general es la prevalencia de la autonomía de la voluntad en la elección de la ley aplicable. Esto es lo que las partes hayan pactado en el contrato de trabajo. Las reglas subsidiarias son: i) la ley del Estado donde se prestan habitualmente los servicios; ii) si no se realiza habitualmente la prestación habitualmente en el mismo Estado, la ley del Estado donde tiene la sede la empresa; iii) todo ello salvo que existieran lazos más estrechos con la legislación de otro Estado (cláusula de escape).
Autonomía de la voluntad
La ley aplicable será preferentemente la elegida por las partes (art. 3.1 Reglamento Roma I). La elección debe ser expresa o al menos resultar clara como resultado de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Y podrá pactarse en cualquier momento, bien en la celebración del contrato, bien en un momento posterior. A su vez, dicho pacto podrá afectar a la totalidad o solo a una parte del contrato, pudiendo incluso pactarse que diferentes partes del contrato se regulen por diferentes leyes. No parece que se exija que exista algún elemento de conexión entre la relación laboral y el Estado donde rige la ley elegida. De hecho, el considerando 13 del Roma I aclara que “el presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un derecho no estatal o un convenio colectivo”.
Ahora bien, toda esta libertad viene con ciertas garantías para la parte débil del contrato de trabajo, pues de lo contrario sería sencillo establecer como ley aplicable países donde los derechos laborales no están tan protegidos como en los Estados Miembros. Con este objetivo en mente, el Roma I, establece que la legislación pactada deberá respetar las disposiciones imperativas de la legislación aplicable en defecto de pacto. Ello viene a significar que la Ley pactada no será aplicable en todo aquello que sea menos beneficioso para el trabajador que los derechos garantizados por las normas imperativas de la ley que se aplicaría en defecto de pacto.
Se entiende por la doctrina (MATORRAS DÍA-CANEJA A., y SÁNCHEZ-CERVERA VALDÉS J.M.) que se está haciendo referencia a todas aquellas disposiciones más favorables que no se puede renunciar mediante el acuerdo de voluntades individual; ello incluye las disposiciones imperativas de la ley –en términos amplios incluyendo reglamentos u otras normativas de origen público- el convenio colectivo y otros pactos colectivos; en definitiva, se obliga a analizar cuál es la fuerza vinculante de las normas en dicho sistema laboral
A mi juicio, además, dicha comparación debe realizarse de manera parcial, precepto por precepto, siendo solamente inaplicable aquellos concretos preceptos que establezcan derechos menos garantistas que la normativa imperativa de la Ley en defecto de pacto. Para todo el resto se aplicará la ley pactada en el contrato.
En caso de que la ley en defecto de pacto fuera la española, para comprobar la normativa imperativa mínima que se debe respetar para el deportista, habría que acudir primero al RD 1006/1985 y subsidiariamente al ET, además de los posibles acuerdos colectivos pactados en nuestro país en los diferentes deportes. La complejidad vendrá pues en caso de que la Ley en defecto de pacto sea extranjera, dado que será necesario conocer la legislación de dicho país y la naturaleza imperativa o dispositiva de sus normas.
En fin, se observa que incluso cuando exista pacto será necesario conocer cuál sería la ley aplicable en defecto de pacto que ahora se pasa a analizar.
Ley en defecto de pacto
1) Ley del lugar de prestación de servicios
Siguiendo la regla aplicable para la competencia judicial internacional, el lugar habitual de prestación de servicios -en caso de existir- será el punto de conexión que dará pie a la ley aplicable al contrato de trabajo (art. 8.2 Roma I). Igualmente, se aplicará este punto de conexión cuando los trabajadores organizan y planifican sus desplazamientos habitualmente desde un único Estado miembro. En este sentido, el Reglamento establece que se aplicará “la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual” el trabajador realizase su trabajo de manera habitual.
2) Ley donde se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador.
En defecto de lugar habitual de prestación de servicios –y solamente en este caso-, la normativa fija que se aplicará la ley donde se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador. Téngase en cuenta que en este supuesto -a diferencia de su homólogo en el Bruselas I Bis- el lugar del establecimiento que haya contratado al trabajador no tiene por qué coincidir con el domicilio de la empresa.
3) La cláusula de escape.
Los dos puntos de conexión anteriores solamente se aplicarán si no se observa, del conjunto de las circunstancias, lazos más estrechos del contrato de trabajo con otro Estado -sea Estado Miembro o no-. Su aplicación es dispositiva para el juez y tiene como objetivo evitar la aplicación de leyes de Estados que, designados según las normas de conflicto anteriores, presentan lazos de escasa intensidad con el contrato en comparación con los lazos más estrechos que efectivamente presenta con otro Estado.
Algunos aspectos que se han considerado para la aplicación de esta cláusula de escape han sido la nacionalidad común de los contratantes, la residencia habitual común o el domicilio del trabajador. Se debe advertir que esta cláusula no tiene por objetivo buscar una mayor protección para la parte débil del contrato sino solamente encontrar la ley que más vínculos tenga con el contrato. De esta forma, es perfectamente posible que la cláusula de escape conlleve a aplicar una normativa en perjuicio del trabajador, sin que ello contradiga el espíritu de la norma. En fin, aunque el juez puede aplicar potestativamente la cláusula de escape, lo que parece obligatorio es que se realice un análisis con objeto de conocer si pudiera haber un Estado con mayor relación con el contrato del trabajador que la obtenida por las reglas anteriores en defecto de pacto.
Obviamente, esto es aplicable si el Reglamento Europeo es aplicable. Para ver sobre el ámbito de aplicación del Reglamento o sobre otras cuestiones de movilidad internacional de trabajadores podéis consultar mi artículo completo titulado La competencia judicial internacional y ley aplicable a los deportistas profesionales Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento, Nº. 50, 2016, págs. 107-132
Gracias, además hoy que tenemos en Vitoria Foro Aranzadi, coincide que la ponencia de D. Antonio Sempere Navarro es sobre jurisprudencia comunitaria y tu post me ayuda a entenderlo mejor.
Un saludo
Jesús Mari
Me alegra mucho que sea de utilidad. Un saludo.
Estimado Adrián, quizás mi cuestión no tenga relación directa con el artículo, pues queda fuera del ámbito de aplicación de Roma I, no obstante te la planteo a ver cuál es tu opinión.
Crees que podría calificarse como TRADE a un trabajador que presta sus servicios para una empresa ubicada en Sudáfrica?
Yo entiendo que la normativa española (Ley 20/2007 y RD 197/2009) sólo rige dentro de nuestro ámbito territorial nacional y que por lo tanto no cabría calificar como TRADE a un trabajador que presta sus servicios para una entidad ubicada en un país en el que no existe esa figura. Y ello porque al no existir, se pone de manifiesto que la intención no era celebrar un contrato TRADE.
El contrato de trabajo fue celebrado en España, y los servicios se prestán tambén aquí.
Disculpa si no procede la pregunta, no obstante, muchas gracias por el artículo.
Un cordial saludo,
Félix.