El art. 43.1 ET establece que las ETT son las únicas empresas que pueden poner a disposición de otras empresas sus trabajadores. Y si otras empresas que no son ETT lo hacen nos encontraríamos ante un supuesto de cesión ilegal con las graves consecuencias –infracción muy graves incluso puede llegar a ser delito y derecho del trabajador a adquirir la fijeza en la empresa que prefiera- que ya conocemos.
Sin embargo, este precepto choca de frente con la realidad actual y las necesidades organizativas de las empresas. Hoy en día, es muy habitual que las empresas formen parte de un grupo de empresas y que los trabajadores prestan servicios indistintamente para una u otra empresa del grupo. Eso quiere decir que desde el momento en que un trabajador presta servicios para otra empresa del grupo ¿hay una cesión ilegal?
La jurisprudencia no lo ve así. A pesar de la literalidad del art. 43 ETT, el TS entiende que para que exista cesión ilegal es necesario una intención fraudulenta de interposición (STS de 26 de Enero de 1998). Es decir, que la cesión ilegal se reserva para aquellos casos en los que existe una empresa pantalla que contrata a los trabajadores para cederlos a otra que es la que verdaderamente se beneficia de los servicios. Mientras que en el caso de un grupo de empresas solamente nos encontramos antes necesidades organizativas dentro de empresas.
No obstante, hay que tener en cuenta que con objeto de proteger al trabajador, la jurisprudencia establece que la circulación de trabajadores dentro del grupo provocará la responsabilidad solidaria contractual laboral y de Seguridad Social entre las empresas del grupo -“por analogía con el Art. 43 del ET”, si bien sin producirse las restantes consecuencias de una cesión ilegal de trabajadores (SS.TS de 26 de Noviembre de 1990. Ar/8605 o de 22 de Marzo de 1991, Ar/1889).
Si has llegado leyendo hasta aquí es porque el tema te interesa, así que permíteme que vaya un poco más allá en esta cuestión no quedándome simplemente en lo que dicen los tribunales. Concretamente, quiero hacen mención a una tesis sustentada por el Prof. Sala, la Profª López y yo mismo en el libro Jurisprudencia Social a debate, donde defendemos que si se permite la circulación de los de los trabajadores entre las empresas de un grupo, por entenderse el grupo como una sola empresa a estos efectos, y no cesiones ilegales de trabajadores del Art. 43 del ET, en el futuro habrá responsabilidad solidaria de todas ellas respecto de las obligaciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores circulantes. Es decir, la utilización de la mano de obra indistintamente dentro de un grupo de empresas sería un indicio determinante de que las empresas forman un grupo de empresas a efectos laborales. Y es que por la doctrina de los propios actos es difícil entender que las empresas utilicen trabajadores indistintamente en diferentes empresas del grupo como si fueran una única empresa pero luego nieguen que lo son.