Argumentos en Derecho Laboral

Una cuestión resuelta por el Tribunal Supremo hace más de 30 años acaba de ser modificada. La cuestión suscitada se centra en determinar si el despido disciplinario adoptado por el empleador debe serlo previa audiencia del trabajador despedido. Esta obligación no está contemplada en el art. 55.1 ET (excepto en algunos casos), pero sí en el art. 7 convenio 158 OIT que fue ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, forma parte del ordenamiento jurídico interior desde su vigencia, el 26 de abril de 1986.

DOCTRINA CLÁSICA: No directamente aplicable el art. 7, se necesita desarrollo normativo

SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988, entre otras, han señalado que

1. El artículo 7.° debe relacionarse con el artículo 1.º del Convenio [..] con lo que está reconociendo con carácter general la naturaleza no directamente ejecutiva de sus normas, las cuales sólo por vía de excepción y de acuerdo con la práctica nacional, podrán ser aplicadas sin esa mediación normativa del Derecho interno.
2. La norma interna ya exige la entrega de la carta de despido por tanto el requisito de derecho de defensa del trabajador está cumplido sin necesidad de «audiencia previa».

CONTENIDO ART. 7.

No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad

ARGUMENTOS NUEVA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Se requiere «audiencia previa» como requisito formal

1. Que el art. 1 del Convenio 158 permita varias modalidades de cumplimiento no impide que el art. 7 sea directamente aplicable. Esto es, en palabras del Tribunal Supremo «el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas.» Esto es, directamente «el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.»
2. La excepción del art. 7 («a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad») es un criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla.
3. El art. 55.1 no cumple con este requisito dado que «no contempla en modo alguno, y en general, ese previo derecho del trabajador de defenderse de la imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida».
4. Tampoco se da cumplimiento al art. 7 por el hecho de que el trabajador pueda impugnar el despido judicialmente ni mediante resoluciones de conflictos prejudiciales (SMAC). En palabras del tribunal «El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.

MOTIVOS DADOS POR EL TRIBUNAL SUPREMO PARA EL CAMBIO DE DOCTRINA: «Mucho ha llovido»

1. La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014.
2. El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza.
3. La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral.
4. En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales.
5. La ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia.

CONTENIDO DEL DERECHO DE AUDIENCIA PREVIA

La sentencia nos da algunas pistas también de en qué consiste este derecho

«Previo»: Lo primero es que la sentencia establece que la audiencia previa es un mecanismo previo que ha de activarse antes o con ocasión del despido». De esta forma, parece que podría darse la audiencia previa el mismo dia del despido, al menos si existe justificación

Finalidad: el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que este pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado. Así pues, parece que es necesario que se antes de la toma de la decisión del despido. Tener la carta preparada anteriormente al proceso de audiencia previa, no parece dar cumplimiento al esta protección.

Excepciones: El propio art. 7 establece una excepción «a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad«. La propia sentencia aplica esta excepción de forma generalizada a todos los despidos anteriores a la fecha de publicación de esta sentencia, pero además se abre la posibilidad a muchas otras situaciones (ej., riesgo patrimonial para la empresa o para otro trabajador (imaginen caso de acoso sexual o de pelea en la empresa con visos de repetirse si no se toman medidas inmediatas). Aún así tendrá que justificarse expresamente la aplicación de la excepción, dado que entre los hechos y el despido, con objeto de cumplir con el trámite de audiencia previa, se le podría otorgar permiso retribuido al trabajador y así cumplir con el requisito protegiendo a la vez el patrimonio o al resto de trabajadores.

Adjunto la sentencia para su descarga. Buena lectura.

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