En el contexto de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y de promover el envejecimiento activo el RDL 5/2013 incorporó al art. 214.2 LGSS la posibilidad de compatibilizar el 100% de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia siempre que la persona jubilada realizando la actividad por cuenta propia acredite tener contratado, al menos, un trabajador por cuenta ajena.
De esta forma, se plantea la cuestión de si los autónomos “societarios” (esto es, aquellos que ejercen un cargo de administrador en una sociedad siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella según lo dispuesto en el art. 305.2 b) LGSS) tienen derecho a esa compatibilidad del 100% de la jubilación en caso de cumplir el requisito de tener contratado, al menos, un asalariado. Sobre esta posibilidad, donde existía contradicción en la doctrina judicial de los TSJ, se ha pronunciado el TS en Sentencia de 23 de julio de 2021 (abajo para su consulta) unificando doctrina.
En efecto, existían dos posiciones:
De un lado, el TSJ de la Rioja en Sentencia de 10 de octubre de 2019 rec 101/2019 se sostenía que al referirse el 214.2 LGSS al derecho de compatibilidad de la pensión de jubilación a todos los autónomos, deberían incluirse en esta también a los societarios puesto que” donde la ley no distingue, no debe hacerlo en interprete”
De otro lado, la STSJ de Asturias de 26 de diciembre de 2018 (rec. 2239/2018) elegida de contraste sostenía lo contario. En este sentido, se argumenta que la posibilidad de la compatibilidad del 100% de la pensión solo está prevista para el trabajador autónomo persona física. Y que hay que diferenciar entre el trabajo cuenta propia y el trabajo autónomo porque, aunque todo trabajo por cuenta propia sea trabajo autónomo, hay trabajos autónomos que pueden ser por cuenta propia y otros que no. De esta forma, esta sentencia entendía que al ser el “autónomo societario” un trabajador autónomo, pero no un trabajador por cuenta propia, este quedaba excluido de la compatibilidad del 100% de la pensión.
Pues bien el TS viene a dar la razón a esta segunda doctrina (y a confirmar la posición del INSS que sigue a su vez un criterio técnico de la DG de ordenación de la Seguridad Social de 25 de julio de 2018) al afirmar que los autónomos societarios no tienen derecho a la compatibilidad del 100% de la pensión por la siguiente razón: El Tribunal sostiene que dentro del art. 305 LGSS que regula el régimen de autónomos, se puede encontrar i) el “autónomo clásico” (art. 305.1) que correspondería con el trabajo por cuenta ajena y ii) otro conjunto de trabajadores autónomos donde en el art. 305.2.b se regula el autónomo societario que no sería un trabajador por cuenta ajena. Concretando que el autónomo societario no realiza su actividad por cuenta propia, sino por cuenta de la sociedad que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio.
En efecto, parece que la compatibilidad del 100% no es para los autónomos en general, sino para un subtipo de autónomos que son los trabajadores autónomos por cuenta ajena (art. 305.1 LGSS) que serán los únicos con que contarán con el derecho de compatibilizar el 100%. Esto es, de acuerdo con el Tribunal Supremo, la ley si distingue entre unos autónomos y otros -dado que fácticamente son distintos- por lo que las diferencias de régimen jurídico son legítimas, sea en materia de compatibilidad de la pensión o de otro tipo.
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STS_3262_2021
La explicación del Prof. Todolí, como siempre, está muy clarita, y el ponente es toda una garantía. Lo que me chirría un poco es el término “autónomo por cuenta ajena” ya que parece una contradicción en sí mismo. Y creo, además, que hay dos tipos de autónomos societarios, como son los de una sociedad “normalita” (medida en términos de facturación) y aquéllos que están vinculados a una gran sociedad. Deberíamos aprender de otros ordenamientos no tan lejanos al nuestro, donde se diferencia, sin complejos, por el tamaño de las empresas. El café para todos es profundamente discriminatorio. Me declaro, en este caso, riojano más que asturiano.
Muchas gracias Antonio por tu comentario que me parece que incluye en el debate una cuestión sumamente relevante. No obstante, parece que para adaptar tu postura, muy bien razonada, habría falta un cambio de legislación, dado que en este momento, y siguiendo en este punto el razonamiento del Tribunal Supremo, no hay distinción.
Así es, Adrián, resulta chirriante esta uniformidad cuando sabemos, a poquito que se conozca el tejido empresarial español, que hay cientos de auténticos microempresarios con el hábito societario, que a estos efectos le sienta como a un Cristo dos pistolas.
De esta forma el autónomo societario, en caso de ser el administrador único de una pequeña o micro empresa. Le puede convenir liquidarla despidiendo el personal. Como si fuera un autonomo persona física al jubilarse
Sí, pero la indemnización de despido de esos trabajadores no será la misma. En el caso de jubilación de empresario persona física es un mes de salario y en el caso de liquidación de empresa mercantil se sigue el procedimiento de despido colectivo habitual. Quiero decir que desde siempre la ley ha contemplado diferencias entre estos dos “tipos” de empresarios.
Por ejemplo. Las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son. No veo otra forma más natural de “jubilarse” de una sociedad como la que da forma jurídica a esa microempresa.
Totalmente de a cuerdo. Pero es que ahí está el problema. Que paga lo mismo Zara por un cierre que el autónomo que tiene un taller de quincallería, que en un alarde de creatividad ha nombrado su negocio como “El Dedal Mágico, S.L.” y ha constituido la sociedad al cincuenta por ciento con la parienta, que tampoco, por ley de vida, está para muchos trotes empresariales más.