En el presente entrada no se pretende analizar en qué casos es lícito el uso de la video-vigilancia o la geolocalización para la vigilancia y el control de la actividad laboral del trabajador. (Para ello os remito a otros estudios sobre la materia de Rojo o Rodríguez-Piñero )
Por el contrario, aquí interesan las consecuencias jurídicas una vez determinado que se vulneró el derecho a la intimidad del trabajador con la utilización de esos medios tecnológicos. Concretamente, la calificación del despido con vulneración de estos nuevos derechos digitales de la LOPDGDD.
Pues bien, hay que empezar constatando que nada dice la norma –ni el art. 20 bis ET, ni tampoco los art. 87 y 89 y 90 de la LOOPDGDD-, sobre la calificación de las pruebas obtenidas conculcando estos “nuevos” derechos ni tampoco sobre las consecuencias jurídicas para el despido del trabajador realizado con vulneración de dichos derechos. Esto es, la norma se limita a reconocer los derechos y a regularlos sin entrar a pronunciarse sobre cuáles son las consecuencias jurídicas en caso de vulneración.
Debido al silencio de la norma, se debe dar por válida la interpretación dada por la más reciente doctrina judicial. En efecto, largo y controvertido ha sido el debate sobre si la calificación correcta de un despido que se pretende acreditar con una prueba que se recogió vulnerando Derechos Fundamentales debía ser de improcedencia o de nulidad. Esto es, las dos opciones interpretativas entendían que la prueba que se obtuvo vulnerando Derechos Fundamentales debía calificarse como nula (art. 11.1 LOPJ). Sin embargo, se divergía en los efectos que tenía esa prueba nula en el despido. De un lado, se entendía que la nulidad de la prueba no impedía acreditar la concurrencia de la causa del despido por otros medios de prueba o, en cualquier caso, si no se conseguía acreditar las causas del despido alegadas en la carta de despido, éste debía calificarse como improcedente (Sempere y Martín).
De otro lado, otra parte de la doctrina (Gil Plana, Colàs Neila) defendía que la nulidad de la prueba se extendía al despido puesto que deben declararse nulas y sin efectos todas las consecuencias de dicha prueba, esto es, incluido el despido.
Como me señala el Prof. Cristobal Molina y Antoni Oliver actualmente el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre este extremo. En una aproximación al tema, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3307), rechaza pronunciarse sobre la calificación de nulidad o improcedencia inadmitiendo esta parte de recurso por ser «cuestión nueva», si bien, acaba confirmando la STSJ de el País Vasco que declara la nulidad del despido dado que el despido que intenta acreditarse con pruebas que se obtuvieron vulnerando Derechos Fundamentales “contamina” el propio despido.
No en vano, el art. 55.5 ET establece la nulidad de los despidos realizados “con violación de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas del trabajador”. Es decir, la norma no exige que la causa del despido vulnere derechos fundamentales –algo que podría haber hecho el legislador- sino que es suficiente que el despido se realice acompañado de esa vulneración.
Así parece pronunciarse la STC 196/2004 (RTC 2004, 196), en un supuesto en que el despido tenía su causa en una prueba calificada de ilícita (hallazgos de cannabis en análisis efectuado por el servicio de prevención de riesgos de la empresa), en cuyo supuesto el Tribunal otorgaba el amparo argumentado que «según constante doctrina de este Tribunal la reparación de la lesión de un derecho fundamental que hubiese sido causado por el despido laboral, debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos, es decir, la nulidad del mismo, lo que implica la anulación de la Sentencia impugnada y declaración de la firmeza de la Sentencia del Juzgado de lo Social que con acierto aplicó el art. 18.1 CE».
Ahora bien, existe algún caso en el que se puede admitir la procedencia del despido es el siguiente: En aquellos casos en los que, junto con la prueba ilícita, existen otras pruebas no obtenidas derivadas de la prueba ilícita. En estos casos se entiende que, es estas pruebas son suficientes para acreditar la conducta imputada, el despido será procedente (Preciado Domènech).
En definitiva y siguiendo a Preciado Domènech en su capítulo titulado «Monitorización … Aspectos procesales»: existen tres opciones:
1) Si la única prueba del despido es ilícita el despido ha de ser nulo, puesto que tal es la consecuencia de la vulneración de los derechos fundamentales.
2) Si junto a la prueba ilícita confluyen otras lícitas obtenidas indirectamente de la ilícita, es decir, conectadas causal y jurídicamente con la misma, el despido ha de ser nulo, en virtud de la doctrina de los frutos del árbol prohibido.
3) Si junto a la prueba ilícita concurren otras pruebas lícitas del despido, que no están conectadas ni causalmente ni jurídicamente con la prueba ilícita, aplicaremos la doctrina de los despidos pluri causales y, por tanto, el despido será procedente si se prueba la causa de despido y nulo si no se prueba.
Si os interesa este tema podéis consultar el libro recientemente publicado dirigido por el profesor Rodríguez-Piñero Royo y Todolí Signes, titulado «Vigilancia y control en el Derecho del trabajo digital, Aranzadi, 2020.
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