Como ya anuncié en mi última entrada que trataba sobre los ERTEs en empresas públicas, hoy la voy a dedicar a los ERTEs en empresas contratistas del Sector Público, Por ejemplo, comedores, servicios de limpieza de instituciones, organismos edificios, cerrados al personal y al público, etc. Es decir, empresas contratistas cuyo contrato con la administración se ha visto suspendido por el COVID.19 y no tiene actividad. ¿Pueden estas empresas suspender a la vez el contrato de sus trabajadores?
En principio, la primera respuesta sería que sí. Estas contratistas son empresas privadas a las que se les aplica el ET y la suspensión del contrato sería motivo suficiente –bien FM bien causa ETOP- que justificaría el mismo.
No obstante, cabe decir que el RD-Ley 8/2020 introdujo una previsión específica para estos contratos públicos que puede resultar aplicable en alguna medida o dependiendo de cómo se mire podría llevar a la conclusión contraria. Concretamente, el art. 34 RD-Ley 8/2020 establece que
“Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público (…) quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:
1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión”
De esta forma, el RD-ley 8/2020 garantiza el pago del salario a la empresa contratista de todos los trabajadores mientras dure la imposibilidad de efectuar trabajos además de que suspende el contrato público entre las dos (AAPP y contratista).
La primera consecuencia clara que no parece traer muchas dudas es la imposibilidad de despedir a estos trabajadores por parte de la contratista –ni rescindir contratos de obra o servicio– . Dado que el contrato entre el sector público y la contratista solamente se suspende no ha causa –procedente- para amortizar ninguna plaza ni realizar despido objetivo alguno.
Respecto a la posibilidad de realizar ERTEs, la cosa es más compleja dado que la norma no impone una obligación de seguir pagando salarios, sino que establece una compensación en caso de que efectivamente se hayan abonado. A mi juicio caben dos posibles interpretaciones.
De un lado, se puede alegar que la empresa contratista puede elegir si realizar un ERTE o no. Si lo realiza la AAPP quedaría exonerada de pagar esos salarios si no realiza el ERTE la AAPP quedaría obligada a indemnizarla por esos salarios pagados.
No obstante, de otro lado, podría entenderse que, dado que la empresa tiene asegurado el pago de esos salarios por parte de las AAPP vía el RD-ley 8/2020, la empresa no tiene causa suficiente para presentar el ERTE. Lo que implicaría de facto que no puede hacerlo. Es decir, si la empresa tiene asegurado el pago íntegro de los salarios, aunque no haya actividad, no hay merma suficiente, ni daño existente, que justifique la realización del ERTE. Al menos, en materia de ERTE ETOP parece clara la limitación dado que el ERTE no va a mejorar en nada la posición económica -al tener igualmente garantizado el salario y la cotización de esos trabajadores-. En materia de ERTE por fuerza mayor, es cierto que el art. 47 (y el 22 rdley 8/2020) no exigen la constatación de un daño para la empresa, sino solamente el hecho causante de fuerza mayor. No obstante, la necesidad de que exista un daño económico a la empresa que se quiere evitar con la solicitud del ERTE podría ser un requisito implícito. El art. 1105 del Código Civil al tratar la fuerza mayor se hace como eximente de responsabilidad a aquél que provoca un daño o produce un incumplimiento -que, a su vez, provoca un daño-, por lo que, una vez más, sin daño podría no ser aplicable la fuerza mayor.
De hecho, esta parece ser la interpretación adoptada por el País Vasco que ha anunciado que rechazará los ERTEs en empresas contratistas precisamente por esta argumentación.
En cualquier caso, hay que decir que si el Gobierno pretendía esta solución probablemente no debería haber utilizado el condicional –dejando la opción a la empresa- y haber sido más explícito estableciendo que la suspensión de los contratos mercantiles no implicaría suspensión de los contratos públicos y a cambio la AAPP pagaría esos salarios. Al dejarlo en condicional, es posible que existan acuerdos de ayuntamientos que con objeto de “carga” al Estado con esos salarios, le pidan a la contratista que realice el ERTE y a cabio el Ayuntamiento se podría ahorrar esos gastos salariales.
De lo que no cabe duda es que esta situación, si no se unifica, provocará diferencias de criterios entre ayuntamientos de la misma Comunidad Autónoma y entre interpretaciones de distintas Comunidades Autónomas.
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