Para saber si existe obligación de cotizar como autónomo se debe analizar el concepto legal de autónomo (art 305LGSS). En la anterior entrada he ido analizando una por una las características que tiene que tener una actividad económica para que exista obligación de cotizar. Vamos a continuar.
Personal y directa:
Cualquier persona, sea particular o autónomo, puede contratar a otro para que realice ciertas actividades por él. De esta forma, solo será autónomo aquél que realice las actividad él mismo y no a través de otros. Esto podría llevarnos a pensar que si el titular de la vivienda subcontrata con otra empresa la limpieza de la habitación, enseñar la habitación, contestar los emails de los huéspedes –es decir, las actividades necesarias para realizar el alquiler- no habría obligación de cotizar. No obstante, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia viene entendiendo que es suficiente realizar la actividad de gestión del negocio, sin actividad alguna, para que exista obligación de cotizar. Un ejemplo, es el del titular de la licencia de taxi que contrata a otro conductor para que realice los servicios de taxi; pues en este caso la doctrina judicial establece que la selección del conductor y la contabilidad realizado por el titular de la licencia es trabajo personal y directo suficiente para entender que el titular debe darse de alta como autónomo.
No asalariada:
No voy a dedicar tiempo a esta cuestión puesto que esta característica solamente hace referencia a que la actividad autónoma no puede ser asalariada. Por lo que lo primero que habrá que hacer es averiguar si esa actividad la persona la hace bajo un contrato de trabajo, si es así no podrá ser autónomo. Para saber más sobre ello en la economía colaborativa podéis consultar si otro artículo aquí
La habitualidad:
En la habitualidad está la mayoría de conflictos. Viendo que, en la mayoría de casos, se está ante una actividad económica, personal y directa, no asalariada y con “ánimo de lucro” (dependiendo si hay intención de compensar gastos o no), la cuestión que diferenciará a un particular de un autónomo será la existencia o no de habitualidad en la realización de esa actividad.
El análisis de la habitualidad debe partir de un desmentido. La mayoría de la sociedad suele tener en cuenta que la habitualidad aparece cuando con los ingresos d la actividad económica se supera el SMI. Sin embargo, esto no es así. Hay muchas sentencias que condenan a profesionales a darse de alta aunque sus ingresos no superen el SMI. El ejemplo es sencillo, pensemos en un abogado que ejerce pero que no tiene clientes, ¿esto le exime de pagar la cotización de autónomo? Según la legislación y la jurisprudencia la respuesta es NO. La cotización de autónomo no es un impuesto sobre la renta, que se pague conforme a tus ingresos, es un seguro que se paga por realizar una actividad con el objetivo de estar protegido contra contingencias negativas (accidente, pérdida de ingresos en la jubilación, enfermedad…). De esta forma, los ingresos no son la forma de medir la habitualidad. ¿Entonces de donde sale esta idea?
A mi juicio, esta errónea concepción sale de una lectura excesivamente rápida de la sentencias. Es cierto que la STS de 29 de octubre de 1997, inicia una doctrina que asimila la habitualidad a la obtención de ingresos superiores al salario mínimo interprofesional en cómputo anual. No obstante, una lectura detenida de la sentencia matiza y mucho esta conclusión.
- Dificultad de concreción de las unidades temporales: El Tribunal señala que el criterio del SMI solo es operativo dada “las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad”. De esta manera, en los supuestos en los que se pueda comprobar la dedicación temporal del trabajador a ella habrá que estar, sin poder recurrir entonces al criterio monetario. Concretamente, es especialmente interesante tener en cuenta que, en la realización de actividades económicas a través de plataformas virtuales, la prueba de la dedicación horaria puede ser relativamente sencilla.
En internet todo queda registrado, por lo que la prueba de la dedicación horaria será relativamente sencilla no siendo necesario recurrir al criterio crematístico por “dificultades virtualmente insuperables de concreción…”. Esto es, siendo el criterio monetario subsidiario, no parece aplicable al supuesto de las plataformas virtuales dónde toda actividad queda registrada.
- Correlación entre tiempo de trabajo y rendimientos: El Tribunal advierte que aplica el criterio de los ingresos en ese supuesto dado que en la actividad enjuiciada –subagente de seguros- existe una alta correlación entre los ingresos y el tiempo de trabajo dedicado. De esta forma, la correlación es lo que justifica apartarse de la regla temporal para utilizar el criterio monetario. Es decir, dada la dificultad de demostrar la dedicación temporal del trabajador, el Tribunal decide sustituir este criterio por los ingresos obtenidos, dado que a juicio del Tribunal, en esa profesión concreta existe una alta relación entre un elemento y otro. Por ello, en realidad el Tribunal no cambia la forma de computo de la habitualidad –que seguirá siendo las unidades temporales-, solamente advierte que el rendimiento económico y la dedicación, en esa profesión, son correlativas, por lo que la apreciación de una se equipara a la apreciación de la otra. De esta forma, en actividades donde con muy poca dedicación se puede obtener unos ingresos muy altos (ej. alquiler o venta) este criterio no parece admisible.
- Un indicio más: En tercer lugar, solamente será aplicable este módulo económico en caso de que no existan otros datos que por sí solos permitan apreciar la existencia de habitualidad y no como una regla esencial y básica definitoria de la misma. Esto es, la doctrina jurisprudencial nombrada exige una valoración global y circunstanciada de todos los elementos enjuiciables, y no solo de los ingresos percibidos.
- El criterio no sirve para negar la existencia de habitualidad solo para afirmarla: Como señala la STS de 14 de febrero de 2002 (rec. 1349/2001) “lejos de establecer una equiparación conceptual entre habitualidad y un determinado nivel de ingresos, lo que aplica es ese nivel o como indicador de la existencia de aquélla”. Del contenido de esta sentencia se deduce que, en cualquier caso, obtener mayores ingresos que el SMI será un indicador de la existencia de habitualidad, sino que, a mi juicio, lo contrario sea igualmente defendible.
Ello aplicado a las actividades realizadas a través de plataformas virtuales arroja varias conclusiones:
- En primer lugar, que la plasmación de la oferta a través de un medio público activo continuamente será un indicio para entender que existe habitualidad. No obstante, la mera existencia de este anuncio u ofrecimiento no puede ser suficiente para entender que la actividad se realiza habitualmente. Por el contrario, habrá que estar a la dedicación dada por el titular. Para ello, se tendrá en cuenta con cuánta periodicidad el particular contesta emails de posibles clientes, cuántas veces realiza servicios, cuánto tiempo dedica a cada servicios, etc. Para ello se deberá tener en cuenta que si el particular realiza otra actividad por cuenta ajena, los Tribunales suelen vislumbrar con mayor facilidad la habitualidad. Por su parte, en actividades de temporada –como el alquiler vacacional- la existencia de periodos sin prestación de servicios no excluirá de habitualidad en la actividad.
- La segunda conclusión será que, de acuerdo con la jurisprudencia que estableció el criterio crematístico como forma de evaluar la habitualidad, esta no parece aplicable a las plataformas virtuales. En primer lugar, porque en los negocios de compraventa y alquiler, la dedicación y los ingresos obtenidos no son criterios correlativos. En segundo lugar, porque en los negocios realizados por plataformas virtuales existe un registro claro que permite analizar la habitualidad en términos de dedicación horaria, haciendo inaplicable el criterio monetario por ser subsidiario.
Para concluir, ¿hay obligación de cotizar?
En fin, de lo observado en este análisis, se puede concluir que la realización de actividades en este nuevo modelo de negocio llamado economía colaborativa no parece en absoluto excluido del Régimen de trabajo autónomo ni de las obligaciones de cotización. Los Tribunales entienden que la simple gestión –contabilidad y administración- de una actividad económica es suficiente considerar que se realiza un trabajo personal y directo incluyendo aquí las actividades de gestión de bienes en alquiler.
Ello vendrá a significar que aunque se hable de una nueva industria que fomenta las relaciones entre particulares, jurídicamente estos particulares, desde el momento que realicen actividades económicas con las características arriba descritas, pasen a convertirse en profesionales autónomos.
Si queréis profundizar sobre el tema podéis consultar mi investigación completa en mi libro “El trabajo en la era de la economía colaborativa” Tirant lo Blanch 2016. Y si te interesa el Derecho laboral no dudes en suscribirte al blog.