El Real Decreto 286/2022, de 19 de abril ha eliminado la obligación general y de origen legal de llevar mascarilla en espacios cerrados. Sin embargo, esto no significa que las mascarillas vayan a desaparecer de nuestra vida. Habrá empresas que querrán que los empleados sigan llevándola y habrá empleados que querrán seguir llevándola. Si ambas voluntades coinciden, no habrá problema. No obstante, atisbo mayores conflictos en casos en que empresarios quieran prohibir llevar mascarilla y trabajadores que quieran llevarla, así como, a la inversa, empresarios que obliguen a sus trabajadores llevarla, cuando éstos no quieran.
De esta forma, en esta entrada voy a intentar plantear la posible solución, salvo mejor derecho, a estos conflictos en los que el derecho del empresario a dirigir y controlar el trabajo (art.20 ET) puede entrar en conflicto con los derechos a la salud, a la propia imagen y a la libertad del trabajador, esto se resolverá desde la perspectiva de la prevención de riesgos y sobre todo del derecho empresarial a imponer un código de vestimenta mediante política interna.
- REGULACIÓN DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES
Para resolver esta cuestión se debe partir de un análisis particular de cada empresa y puesto de trabajo y los riesgos para la salud concreta para cada persona trabajadora. Sin embargo, no voy a entrar demasiado en esta cuestión ya que no es tanto una cuestión jurídica sino de que los servicios de prevención determinen en cada caso concreto si existe necesidad de llevar mascarilla; bien por los riesgos que implica el puesto de trabajo que no pueden ser eliminados con otras medidas distintas a la mascarilla; bien por la situación particular de un determinado trabajador (ej., persona de riesgos por edad, enfermedades previas, etc.). A efectos jurídicos, cabe señalar que si el servicio de prevención determina la obligatoriedad de la mascarilla, la empresa estará obligada a proporcionársela al trabajador.
2. OBLIGACIÓN O PROHIBICIÓN DE LLEVAR MASCARILLA MEDIANTE POLÍTICA INTERNA DE LA EMPRESA
En caso de que el servicio de prevención no determinara la obligación de llevar mascarilla por riesgos concretos para la salud, también cabe la posibilidad de que la empresa quiera mantener la mascarilla o prohibir su uso por razones distintas. Por ejemplo, por razones de imagen corporativa, de satisfacción de los clientes (dar seguridad a los clientes cuando no se puede mantener la distancia, etc.).
En efecto, existe una consolida jurisprudencia que permite a la empresa decidir por razones de simple conveniencia empresarial el código de vestimenta de sus trabajadores aunque con límites. Así, la empresa puede, mediante una política interna, decidir unilateralmente cómo deben vestir los trabajadores siempre que esta política no sea discriminatoria (ej. que las mujeres lleven tacones se consideró discriminatorio STSJ 17 de marzo 2015). Así como, por regla general, las empresas están en su derecho de imponer el uso de una manera de vestir siempre que se base en argumentos razonables, objetivos y proporcionales.
Así pues, en mi opinión, las empresas tendrían derecho a mantener la obligación de llevar mascarilla durante el tiempo de trabajo en determinadas circunstancias (criterio razonabilidad), por ejemplo, si no se puede mantener la distancia de seguridad o se atienda al público.
Es posible que la gente piense que esta medida no es razonable por ser muy molesta para el trabajador. Sin embargo, cabe decir que los tribunales no suelen admitir las molestias menores como razones para excluir el poder del empresario para decidir si se puede determinar la forma de vestir del trabajador o no. Por poner un ejemplo, en mi opinión, la obligación de llevar camisa de manga larga, chaqueta y corbata me parece mucho más molesto en verano que la mascarilla y a pesar de eso está incluido en miles de códigos de vestimenta empresarial. Es decir, los tribunales vienen admitiendo que la empresa decida la vestimenta de los trabajadores aunque ésta pueda producir molestias. Recuerden, por ejemplo, que el TJUE (Sentencia de 15 Julio 2021, C-804/2018) permitió que los códigos de vestimenta prohíban el velo islámico si se considera un perjuicio para los clientes en un caso en el que la libertad religiosa estaba en juego)
Cuestión distinta es que pudiera argumentarse que la mascarilla no es una prenda de vestir al uso sino de protección y que por eso no puede imponerse mediante un código de vestimenta. Sin embargo, este argumento no llega a convencerme dado que al final casi todas las prendas de vestir son a su vez elementos de protección (contra el frio, contra el sol y las insolaciones, contra el calor, etc.) y aún así son modulables por el empresario dentro de la racionalidad.
3 ¿DEBERÍA EL EMPRESARIO TENER ESTA POSTESTAD?
Dejando de lado cómo está actualmente resulta la cuestión, cabe preguntarnos, si este poder concedido por los tribunales al empresario pudiera ser excesivo. En efecto, la libertad individual sobre cómo vestir, sobre la propia imagen, etc. está en juego. Lo que ocurre es que en este punto hay que ser coherentes: si admitimos que la empresa puede determinar si sus trabajadores que atienden al público pueden llevar piercings o no, o pueden llevar pantalones cortos o no, se debe admitir que también pueda determinar si llevan mascarilla o no por razones empresariales. Por el contrario, si entendemos que el poder empresarial no alcanza a determinar si el trabajador debe llevar mascarilla porque debe primar la libertad del trabajador a elegir, por coherencia, esto debería extenderse a la libertad del trabajador para elegir que ropa ponerse en la empresa etc…