Pocas duda cabe de que el contrato estrella tras la reforma laboral es el contrato fijo-discontinuo. Un contrato, que hasta el momento, había sido poco utilizado lo que implica que no se tenga demasiada jurisprudencia en materia de su régimen jurídico: incrementando con ello la inseguridad jurídica. De aquí que las pocas sentencias que existen del Tribunal Supremo resolviendo aspectos concretos del régimen jurídico de este tipo contractual deban ser tratadas como «oro en paño».
En la sentencia que hoy comento, se trata de un supuesto en el que un trabajador fijo discontinuo no es llamado al comienzo de la campaña. El trabajador a pesar de tener conocimiento de esta falta de llamamiento no interpone demanda de despido -ni de derecho a la ocupación efectiva- dado que se encuentra en situación de IT. Por el contrario, el trabajador cuando termina su situación de IT acude al empresario a solicitar la reincorporación al trabajo negándose el empresario a la misma. Solamente es tras la negativa del empresario a la reincorporación cuando el trabajador acciona por despido.
La pregunta que surge, y qué resuelve el caso es, desde que momento comienza a computar el plazo de caducidad.
En este sentido la STS de 20 de enero de 2022 rec. 2289/2019 señala que, aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviere a través del oportuno contrato de interinidad.
De esta forma, dado que la obligación empresarial es la de llamar al trabajador aunque esté en situación de IT y darlo de alta, el trabajador debió presentar, en el momento en el que tuvo conocimiento de que no fue llamado, la acción correspondiente (en este caso despido).
VALORACIÓN CRITICA:
La lógica seguida por el Tribunal Supremo en este solución me parece la acertada. En efecto, el hecho de que un trabajador esté en IT no parece que deba modificar la forma en que se desarrolla los vaivenes de un fijo discontinuo. Así, ni la empresa podrá «dar de baja» a un fijo discontinuo por estar en IT mientras la campaña no termine, ni tampoco podrá no «dar de alta» a un fijo discontinuo si la campaña ha empezado por el mero hecho de estar en IT. Recordemos que la situación de IT es una regulación de derecho imperativo (incluyendo en materia de colaboración con la Seguridad Social) que no puede ser alterado a conveniencia del «llamamiento» o no de la empresa.
Lo mismo sería aplicable si la persona estuviera en suspensión por nacimiento de hijo etc… En estos casos, parece que también tendría que hacer llamamiento en el momento correspondiente de inicio de campaña y no cuando terminara la suspensión por nacimiento de hijo u otras medidas de conciliación.
Cuestión distinta es que no parezca una solución idónea a efectos de justicia material. Y es que, estando totalmente de acuerdo en que la empresa tenía la obligación de «dar de alta» al trabajador fijo discontinuo al inicio de la campaña, quien acaba sufriendo las consecuencias negativas del incumplimiento empresarial es el trabajador al cual se queda si acción de despido por caducidad (y sin indemnización alguna).
En este sentido, quizá se podría plantear que, aunque el trabajador no tenga acción de despido, si pudiera solicitar una indemnización por el daño causado por el empresario al no cumplir su obligación de haberlo dado de alta en el momento del inicio de la campaña. Obviamente, el Tribunal Supremo, en esta ocasión no pueda condenar a dicha indemnización porque el actor no la pidió, pero si puede ser una opción de cara a otros procedimientos futuros cuando ocurran estas incidencias en materia de fijos-discontinuos.
Aquí os dejo la Sentencia
STS-Fijo-discontinuo