La reforma laboral aprobada por RDL 32/2021 de 28 de diciembre, sin ser todo lo que algunos esperaban, la realidad es que es una modificación de calado que cambia los aspectos centrales de nuestro sistema de relaciones laborales. Por esta razón, considero necesario analizar las novedades por separado. Dicho esto, y derivado de la importancia que tiene el objetivo de la reducción de la temporalidad tanto para el bien de nuestra economía y la productividad (al respecto podéis ver mi último libro publicado) como para cumplir lo prometido a Europa, voy a empezar mi análisis por esta primera entrada respecto al contrato temporal por «circunstancias de la producción».
Voy a comenzar por un análisis técnico de la norma y sus posibles interpretaciones (avanzo que va a ser unas interpretaciones muy debatidas en sede judicial) y dejaré para el final mi valoración crítica.
1. Un contrato con tres modalidades
El contrato por circunstancias de la producción regulado en el art. 15.2 ET parece recoger 3 modalidades de uso.
- Por circunstancias ocasionales e imprevisibles (no estacionales)
- Por oscilaciones en la demanda (aún previsibles, pero no estacionales)
- Por circunstancias ocasionales y previsibles (aún estacionales)
a)POR CIRCUSTANCIAS OCASIONALES E IMPREVISIBLES
Esta modalidad del contrato por circunstancias de la producción se podrá usar de una forma bien parecida a lo que se usaba el contrato eventual para las circunstancias de la producción anterior. Esto es, para aumentos de demanda que sean imprevisibles (no estacionales) y ocasionales (no permanentes, sino puntuales). La principal diferencia en este punto es que el nuevo art. 15.2 reduce el tiempo máximo de uso a 6 meses ampliable por convenio colectivo de ámbito sectorial hasta un año. Adicionalmente, el nuevo art. 15.1 expresamente señala que todo contrato temporal tiene que venir concretado con su “duración prevista”. De esta forma, no parece que cualquier causa ocasional e imprevisible pueda permitir el uso máximo del tiempo, sino que se deberá justificar expresamente en cada contrato por circunstancias ocasionales e imprevisibles la necesidad de tiempo concreta.
b) POR OSCILACIONES EN LA DEMANDA
El nuevo art. 15.2 ET señala expresamente:
“se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a los supuestos incluidos en el artículo 16.1”
De esta forma, esta conjunción “y”, que he decidido señalar en negrita, parece que deba ser interpretada como una adición o modalidad distinta. Sin duda esto será objeto de discusión siendo como mínimo dos posibles interpretaciones.
- De un lado podrá interpretarse que la “y” no implica dos modalidades distintas y, por tanto, el adjetivo “imprevisible” también se requiere en las oscilaciones de demanda.
- La otra opción es entender que existe una separación o modalidad distinta que hace que el adjetivo imprevisible no se aplique a esta modalidad de “oscilaciones de la demanda”. En mi opinión (preliminar y guardándome el derecho a cambiar de opinión –en esto y en cualquier otra cosa-) considero que la “y” crea una modalidad nueva y diferenciada del anterior y por ello el adjetivo “imprevisible” no se aplica a esta modalidad.
Sin embargo, cabe decir que la posibilidad de uso de la modalidad “oscilaciones de la demanda” incluya situaciones previsibles, no significa que incluya situaciones estacionales o “de temporada”, sino todo lo contrario. En efecto, la nueva redacción excluye expresamente su uso para todo aquello que deba usarse el contrato fijo-discontinuo (art. 16.1 ET). De esta forma, a pesar de incluir en esta modalidad oscilaciones (aumentos) en las necesidades de mano de obra previsibles y de la actividad normal de la empresa, no podrá usarse ni para actividades que se repitan todos los años ni tampoco los aumentos de producción en el marco de una contrata, si dicha contrata forma parte de la actividad ordinaria
¿Entonces cuál es el objeto de este contrato?
- En primer lugar, parece que esta modalidad debe relacionarse con la “derogación” del contrato por obra y servicio determinado. En efecto, aunque este contrato haya sido formalmente suprimido gran parte –no todo- de lo que podía usarse este contrato podrá hacerse ahora a través de la modalidad “por oscilaciones de la demanda”. Esto es, podrá usarse esta modalidad para realizar actividades distintas a las habituales por la empresa que requieran mano de obra puntual. Eso sí, con las importantes excepciones como son que no podrá usarse si la causa es estacional o de temporada –ej, una actividad que, a pesar de ser distinta a la actividad habitual de la empresa se realiza todos los años- ni tampoco si esa actividad es en el marco de una contrata que forma parte de la actividad ordinaria de la empresa. Pero como se ve, parece que sí podrá usarse esta modalidad si se realiza en el marco de una contrata que no es actividad ordinaria de la empresa. Recuérdese que, aunque el art. 15.2 prohíbe usar el contrato temporal para contratas que constituyan la actividad habitual de la empresa también dice “sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”
- En segundo lugar, la norma expresamente incluye en el contrato por circunstancias de la producción en su modalidad de “oscilaciones” “se entenderán incluidas aquellas que «derivan de las vacaciones anuales”.
- En tercer lugar, es posible que en esta modalidad se haya resurgido, en su momento derogado, contrato de lanzamiento de producto (un contrato que permitía a la empresa que lanzaba un nuevo producto contratar temporalmente las necesidades de mano de obra con objeto de que pudiera dar por terminado el contrato temporal si el producto fracasaba en el mercado). En efecto, el lanzamiento de un producto nuevo que requiere mano de obra es una oscilación de la necesidad de mano de obra “temporal” puesto que no sabemos todavía si esta necesidad será estructural (repito, todo esto salvo mejor doctrina). Y aunque el lanzamiento de un producto es una actividad totalmente previsible en la empresa (las empresas lo planean con mucha antelación) la realidad es que parece que este contrato permite usarse para actividades previsibles.
c)POR CIRCUSTANCIAS OCASIONALES Y PREVISIBLES
La tercera modalidad que vislumbro en este nuevo art. 15.2 ET es un uso para circunstancias ocasionales y previsibles donde expresamente no se prohíbe que se use para circunstancias estacionales o de temporada. La norma dice así
“Igualmente, las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada…”
Dado que la modalidad anterior (oscilaciones de demanda) ya puede usarse para circunstancias previsibles, la principal diferencia que percibo –además del restringido periodo de uso que luego veremos-, es que a esta modalidad no se le aplica la restricción para circunstancias estacionales.
El hecho de que este contrato no tenga prácticamente restricciones para su uso podría dar pie a pensar que estamos ante un contrato temporal “acausal”, sin embargo, esta no creo que sea la interpretación correcta. En mi opinión, si bien es cierto que las causas de esa necesidad temporal no vienen legalmente definidas, la realidad es que la necesidad temporal debe existir dado que expresamente señala que las situaciones deben tener “una duración reducida y delimitada”. Esto es, este contrato no parece que pueda usarse para cualquier circunstancia, sino que la norma expresamente exige que sea cual sea esa circunstancia y lo que provoque la misma es necesario que esta sea causal. Es decir, la norma define ampliamente la causa de temporalidad, pero sin renunciar a la exigencia de que dicha circunstancia que exige ese contrato debe ser temporal y además debe ser reducida y delimitada. En este sentido, creo que el concepto de delimitada será el que más relevancia tendrá ya que no permitirá usar este contrato si no sabemos de antemano las necesidades exactas de tiempo que se va a necesitar.
Adicionalmente, surge la duda de si podrá usarse este contrato en el marco de las contratas en la actividad habitual u ordinaria de la empresa. La clave para conocer la solución a esta incógnita proviene del siguiente párrafo del art. 15.2 ET: “No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”. En este sentido, parece que este párrafo debe estar incorporado expresamente para esta tercera modalidad dado que para las dos modalidades anteriores esta exclusión ya está incluida en el art. 16.1 ET (recordad que las dos primeras modalidades se pueden usar siempre que no responda a los supuestos incluidos en el artículo 16.1) . Lo que podría llevarnos a la conclusión de que esta tercera modalidad tampoco puede usarse en el marco de las contratas que sean la actividad habitual de la empresa.
El límite fuerte por tanto de esta modalidad es su corta duración a 90 días.
“Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada”
La norma parece indicar expresamente que los 90 días es un cómputo global por empresa –no por trabajador o contrato-. Sin embargo, auguro fuerte debate judicial dado lo extraño que es el uso de un cómputo global tan corto y que se aplique por empresa y no por trabajador. No obstante, nada impide esta fórmula –que por otro lado sí se ha usado para cómputos temporales más grandes- y la redacción parece bastante clara, sobre todo al indicar que el cómputo máximo de 90 días es “independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones” (en el mismo sentido ver la interesante entrada del Prof. Beltran).
Mi interpretación de esto sería que la empresa deberá elegir unas fechas/periodos al año – que sumen en total 90 días en un mínimo de 2 periodos- donde podría contratar tantos trabajadores como quisiera, pero fuera de estos periodos elegidos -o superado 90 días- ya no podría usar este contrato. Por ejemplo, una empresa de hostelería podría usar el contrato cada año 10 días de semana santa, 62 días en julio y agosto, 8 días en el puente de octubre y 10 días de diciembre. Durante estos días, podría hacer tantos contratos/trabajadores de esta modalidad como quisiera, pero fuera de estas fechas, no podría usar este contrato, dado que hacerlo implicaría superar el máximo de 90 días por empresa.
De esta forma, si conjugamos el límite temporal de 90 días POR EMPRESA con las potentes nuevas herramientas de lucha contra el fraude mediante algoritmos y cruce de datos, su uso fraudulento parece que será realmente escaso.
2. Valoración crítica:
Para valorar este nuevo contrato temporal debo partir de mi diagnóstico de la situación previa que ya había publicado en su momento y en el que me reitero. Esto es, mi diagnóstico siempre ha sido que la norma no es el problema de la temporalidad en España, sino un uso fraudulento –derivado de una cultura- del contrato temporal. De esta forma, siendo coherente si consideraba que la norma no era el problema, difícilmente puedo sostener ahora que la nueva norma vaya a ser la solución.
Dicho esto, debo decir que esta norma sí creo que va a ayudar a reducir la temporalidad en España. Y no tanto por la supresión del contrato de obra y servicios –que como he señalado está parcialmente incorporado como una modalidad del contrato restante- ni siquiera por una reducción de la carga burocrática o una simplificación de los contratos- porque antes teníamos dos contratos (obra y servicio y eventual) y ahora tenemos un contrato, pero con tres modalidades…
La razón por la que creo que reducirá la temporalidad es doble: 1) de un lado, porque los plazos se reducen –si la empresa puede usar el contrato temporal durante menos tiempo, dados los costes de formación iniciales y de aprendizaje del trabajador, a la empresa le interesará más hacer contratos indefinidos-: 2) en segundo lugar, porque de la redacción de todo el texto legal, se deduce una “objetivación” del uso de los contratos temporales a través de los plazos. Es decir, aunque se hayan relajado en algunos casos las causas de temporalidad (ej, modalidad por circunstancias ocasionales y previsibles) se ha endurecido su uso en un extremo mucho más “objetivo” como es el plazo.
Y esta “objetividad”, en mi opinión, permitirá el uso de sistemas automatizados de control del fraude –big data- que será lo que realmente acabará con el uso fraudulento de la contratación temporal en España –al menos en una gran parte-
Adicionalmente, el incremento de sanciones por fraude en la contratación temporal y su individualización por contrato en fraude incluidas en esta norma también reducirán los incentivos de las empresas para el uso fraudulento. De hecho, el hecho de que la Vicepresidenta segunda del Gobierno y Ministra de Trabajo haya comprometido su reputación públicamente en que esta reforma laboral va a reducir la temporalidad es un muy buen indicador de que efectivamente los datos de temporalidad en España van a mejorar.
Conforme mi diagnóstico inicial, la principal razón de la existencia de la temporalidad era una razón de “dejadez” política en la lucha contra el fraude que acabó convirtiéndose en una costumbre o uso «cultural». Y por lo que se lee en la prensa –más que por lo que se lee en el BOE- el mensaje es claro: la “dejadez” ha terminado y, probablemente, el fraude se reduzca.
Para un análisis más político económico sobre los problemas que provoca el exceso de rotación y temporalidad en la economía os recomiendo este libro recientemente publicado por mi
En los próximos días y semanas seguiré analizando otros aspectos concretos de la reforma laboral. Si te interesa no dudes en suscribirte al blog de forma totalmente gratuita, para recibir en tu correo electrónico los próximos análisis.