La maternidad subrogada o por contrato es una formad e reproducción asistida. Es una técnica que se produce cuando, mediando un acuerdo o contrato, una mujer, con plena capacidad de obrar, consiente libremente en llevar a cabo la gestación, con el compromiso irrevocable de entregar el nacido a los otros intervinientes que, a todos los efectos, serán los progenitores o padres. Los progenitores además pueden (o no) ser los padres biológicos dado que el embrazo se produce mediante inseminación artificial o de una fecundación “in Vitro” y los gametos pueden proceder de uno de los progenitores y de una donación, de los dos progenitores, o de donaciones.
Pues bien la pregunta que se plantearía es si tras haber tenido el hijo en virtud de un contrato de gestación por sustitución la madre que no ha estado en situación de embarazo tiene derecho a prestación por maternidad. Tengase en cuenta que no estamos tampoco hablando de una adopción sino de la existencia de un compromiso entre privados de entregar al nacido a los que serán los progenitores.
Pues bien, en este supuesto el INSS denegó la prestación por maternidad a la madre que no estuvo en situación de embarazo. Denegación confirmada por la STSJ de 18 de marzo de 2014.
Sin embargo, la STS de 16 de noviembre de 2016 (rec. 3146/2014) revoca la sentencia y concede la prestación de maternidad solicitada. Se fundamenta la sentencia en la interpretación integradora de las normas aplicadas contempladas a la luz de la sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014 , en la aplicación que efectúa del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que invoca el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, de los artículos 14 y 39.2 de la Constitución , disponiendo este último que os poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos.
Es decir, se entiende que con embarazo o sin él, por el bien del menor la madre tiene derecho a la baja de maternidad y a la prestación económica que deriva de ella.