En el contexto de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y de promover el envejecimiento activo el RDL 5/2013 incorporó al art. 214.2 LGSS la posibilidad de compatibilizar el 100% de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia siempre que la persona jubilada realizando la actividad por cuenta propia acredite tener contratado, al menos, un trabajador por cuenta ajena.
De esta forma, se plantea la cuestión de si los autónomos «societarios» (esto es, aquellos que ejercen un cargo de administrador en una sociedad siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella según lo dispuesto en el art. 305.2 b) LGSS) tienen derecho a esa compatibilidad del 100% de la jubilación en caso de cumplir el requisito de tener contratado, al menos, un asalariado. Sobre esta posibilidad, donde existía contradicción en la doctrina judicial de los TSJ, se ha pronunciado el TS en Sentencia de 23 de julio de 2021 (abajo para su consulta) unificando doctrina.
En efecto, existían dos posiciones:
De un lado, el TSJ de la Rioja en Sentencia de 10 de octubre de 2019 rec 101/2019 se sostenía que al referirse el 214.2 LGSS al derecho de compatibilidad de la pensión de jubilación a todos los autónomos, deberían incluirse en esta también a los societarios puesto que» donde la ley no distingue, no debe hacerlo en interprete»
De otro lado, la STSJ de Asturias de 26 de diciembre de 2018 (rec. 2239/2018) elegida de contraste sostenía lo contario. En este sentido, se argumenta que la posibilidad de la compatibilidad del 100% de la pensión solo está prevista para el trabajador autónomo persona física. Y que hay que diferenciar entre el trabajo cuenta propia y el trabajo autónomo porque, aunque todo trabajo por cuenta propia sea trabajo autónomo, hay trabajos autónomos que pueden ser por cuenta propia y otros que no. De esta forma, esta sentencia entendía que al ser el «autónomo societario» un trabajador autónomo, pero no un trabajador por cuenta propia, este quedaba excluido de la compatibilidad del 100% de la pensión.
Pues bien el TS viene a dar la razón a esta segunda doctrina (y a confirmar la posición del INSS que sigue a su vez un criterio técnico de la DG de ordenación de la Seguridad Social de 25 de julio de 2018) al afirmar que los autónomos societarios no tienen derecho a la compatibilidad del 100% de la pensión por la siguiente razón: El Tribunal sostiene que dentro del art. 305 LGSS que regula el régimen de autónomos, se puede encontrar i) el «autónomo clásico» (art. 305.1) que correspondería con el trabajo por cuenta ajena y ii) otro conjunto de trabajadores autónomos donde en el art. 305.2.b se regula el autónomo societario que no sería un trabajador por cuenta ajena. Concretando que el autónomo societario no realiza su actividad por cuenta propia, sino por cuenta de la sociedad que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio.
En efecto, parece que la compatibilidad del 100% no es para los autónomos en general, sino para un subtipo de autónomos que son los trabajadores autónomos por cuenta ajena (art. 305.1 LGSS) que serán los únicos con que contarán con el derecho de compatibilizar el 100%. Esto es, de acuerdo con el Tribunal Supremo, la ley si distingue entre unos autónomos y otros -dado que fácticamente son distintos- por lo que las diferencias de régimen jurídico son legítimas, sea en materia de compatibilidad de la pensión o de otro tipo.
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STS_3262_2021