Sin duda uno de las cuestiones más complejas de resolver, en materia laboral, durante la crisis sanitaria de la Covid19 ha sido la situación de los fijos discontinuos. En efecto, múltiples dudas han surgido sobre si la empresa tiene obligación de realizar el llamamiento en las fechas habituales o por el contrario no tiene por qué hacerlo. También sobre si la empresa puede terminar anticipadamente el llamamiento en vez de incorporarlos a un ERTE, etc…
En esta entrada voy a tratar uno de estos temas, todo ello a colación, de una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10/03/2020 (rec. 2760/2017) que resuelve un supuesto interesante en mi opinión.
Antecedentes de hecho
Nos encontramos ante un trabajador que reclama por despido frente a un no llamamiento por parte de la empresa. Adicionalmente la empresa no había llamado a muchos otros compañeros y, por tanto, el trabajador demandante considera que la empresa debía haber seguido el procedimiento de despido colectivo.
Resolución judicial
Frente a este supuesto, el Tribunal Supremo entiende que, dado que el número de “no llamamientos” supera los umbrales del art. 51 ET y, además, las causas de no llamamiento son causas organizativas y productivas, se debería haber seguido el procedimiento de despido colectivo y al no hacerlo el despido es nulo.
Cuestiones aclaratorias.
Aunque la sentencia no se plantea esta cuestión directamente, en mi opinión, lo primero que cabe discernir es si estamos ante un simple “no llamamiento” o ante un despido (esto es, extinción definitiva del contrato). La realidad es que la empresa no formula despido, sino simplemente no llama al trabajador, no obstante, la Sentencia llega a la conclusión de que se está ante un despido –voluntad extintiva de la empresa- por las siguientes razones:
- En primer lugar, la empresa, a la vez que no llamaba al demandante y a otros muchos temporeros, había contratado a 99 temporeros a través de una ETT.
- La empresa estaba sumergida en un proceso de descentralización productiva habiendo subcontratado parte del trabajo, por lo que cada vez llamaba a menos trabajadores fijos discontinuos
- La empresa en un “acuerdo de fin de huelga” había sugerido la posibilidad de despedir a los trabajadores, aunque finalmente había decidido no optar por esta opción y seguir con su procedimiento de “no llamar a los fijos discontinuos”.
Así pues, parece que el Tribunal Supremo, aunque no lo dice expresamente, entiende que no se está ante un simple llamamiento coyuntural sino ante una intención extintiva no manifestada. De hecho, lo que si señala el Tribunal Supremo expresamente es que la extinción responde a causas organizativas y productivas de la empresa lo que le obliga a seguir el procedimiento del art. 51 ET.
Conclusiones extraíbles
Poca duda cabe de que en los próximos meses –y sobre todo el próximo año- habrá bastante conflictividad en materia de fijos discontinuos. Esta sentencia abre la posibilidad de reclamar por nulidad si se superan los umbrales del 51 ET.
No obstante, sigue existiendo mucha inseguridad jurídica. La clave parece ser diferenciar entre cuando se está ante un “no llamamiento” con intención de llamar a los trabajadores en cuanto la situación se recupere y una verdadera voluntad extintiva encubierta por un “no llamamiento”. Solo ante el segundo caso se parece viable la nulidad. Ahora bien, esta distinción no es sencilla, en el presente caso, parece acreditada, por acumulación de hechos, esta voluntad extintiva, sin embargo, en los casos en los que la empresa sencillamente no llame a los trabajadores por cuestiones económicas, pero con intención de incorporarlos en las próximas temporadas -sin ocultar una externalización productiva o un incumplimiento en el orden de llamamiento- no cabría la nulidad.